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審查指南

第二部分 實 質 審 查

第五章 實用性


1. 引言

根據專利法第二十二條第一款規定,授予專利權的發明和實用新型應當具備新穎性、創造性和實用性。因此,申請專利的發明和實用新型具備實用性是授予其專利權的必要條件之一。

依照專利法第二十二條第四款和第二十六條第三款以及專利法實施細則第二條第一款和第二款的規定,具備實用性的發明和實用新型應當是所屬技術領域的技術人員能夠制造或者使用,并能產生積極效果的技術方案。

本章內容主要涉及實用性的概念和實用性的審查。

2. 實用性的概念法22.4 實用性,是指發明或者實用新型的客體必須能夠在產業上制造或者使用,并且能夠產生積極效果。

授予專利權的發明或者實用新型,必須是能夠達到實際目的,并且能夠應用的發明或者實用新型。換句話說,如果申請的是一種產品(包括發明和實用新型),那么該產品必須在產業中能夠制造;如果申請的是一種方法(僅限發明),那么這種方法必須在產業中能夠使用。只有滿足上述條件的產品或者方法專利申請才可能被授予專利權。

所謂產業,它包括工業、農業、林業、水產業、畜牧業、交通運輸業以及文化體育、生活用品和醫療器械等行業。

在產業上能夠制造或者使用,是指符合自然法則,具有技術特征的任何可實施的技術方案。這些方案并非必須是機器的使用或者產品的制造,也可以是例如驅霧的方法、將能量由一種形式轉換成另一種形式的方法等。

能夠產生積極效果,是指發明或者實用新型專利申請在提出申請之日,其產生的經濟、技術和社會的效果是所屬技術領域的技術人員可以預料到的。同現有技術相比,這些效果應當是積極的和有益的。例如,質量改善、產量提高、節約能源、防治環境污染等。

3. 實用性的審查原則和基準

發明或者實用新型專利申請是否具備實用性,應當在新穎性和創造性審查之前首先進行判斷。3.1 審查原則

審查發明或者實用新型專利申請的實用性時,應當遵循下列原則:
(1) 以申請日提交的說明書、附圖和權利要求書所公開的整體技術內容為依據,而不僅僅局限于權利要求所記載的內容。
(2) 能否實施是以所屬技術領域的技術人員能否實現為標準。
(3) 實用性與所申請的發明或者實用新型是怎樣創造出來的或者是否已經實施無關。3.2 審查基準

專利法第二十二條第四款的規定,是確定發明或者實用新型專利申請是否具備實用性的根據。

以下簡要說明不具備實用性的各種情形。3.2.1 無再現性

具有實用性的發明或者實用新型專利申請主題,應當具有再現性。反之,無再現性的發明或者實用新型專利申請主題不具備實用性。

再現性,是指所屬技術領域的技術人員,根據公開的技術內容,能夠重復實施專利申請中為達到其目的所采用的技術方案。這種重復實施不得依賴任何隨機的因素,并且實施結果應該是相同的。

但是,審查員應當注意,發明或者實用新型專利申請所說產品的成品率低與不具有再現性是有本質區別的。前者是能夠重復實施,只是由于實施過程中未能確保某些技術條件(例如環境潔凈度,溫度等)而導致成品率低;后者則是在確保發明或者實用新型專利申請所需全部技術條件下,所屬技術領域的技術人員仍不可能重復實現該技術方案所要求達到的結果。3.2.2 缺乏技術手段

具有實用性的發明或者實用新型專利申請,應當是一項已完成的技術解決方案。缺乏技術手段的發明或者實用新型專利申請是未完成的技術方案,不具備實用性。

因此,根據專利法第二十六條第三款的規定,申請專利的發明或者實用新型應當在說明書中作出清楚、完整的說明,以使所屬技術領域的技術人員能夠實現。如果原始申請的說明書、附圖和權利要求書所公開的內容缺少全部或者部分實施該發明或者實用新型的必要技術手段,則該發明或者實用新型專利申請就是未完成的技術方案,不具備實用性。例如,以下各種情形不具備實用性。
(1) 只提出任務和設想,或者只表明一種愿望和結果,而未給出任何使所屬技術領域的技術人員能夠實施的技術手段。
(2) 提出了解決手段,但對所屬技術領域的技術人員來說,該手段僅是一個含糊不清,無法具體實施的方案。
(3) 提出了解決手段,但所屬技術領域的技術人員采用該手段并不能達到所說的目的。
(4) 根據申請的主題,由多種要素組合構成的技術方案中,存在一個主要要素是所屬技術領域的技術人員不能實現的。
(5) 提出了具體的技術方案,但未提供實驗證據,而該方案又必須依賴實驗結果加以證實才能成立的。3.2.3 違背自然規律

具有實用性的發明或者實用新型專利申請應當符合自然規律。違背自然規律的發明或者實用新型專利申請是不能實施的,因此,不具備實用性的。

審查員應當特別注意,那些違背能量守恒定律的發明或者實用新型專利申請的主題,如永動機,必然是不具備實用性的。3.2.4 利用獨一無二的自然條件的產品

具備實用性的發明或者實用新型專利申請不得是由自然條件限定的獨一無二的產品。利用特定的自然條件建造的自始至終都是不可移動的唯一產品不具備實用性。

審查員應當注意,有些產品制成時是可以移動的,但將它再構成其它產品時可能成為不可移動的,這些產品本身仍具備實用性。例如,磚、瓦、天花板、墻壁、屋頂、樓梯、地板、門或窗等產品都是可以移動的,然而,一旦將它們裝配到固定建筑物中,它們就成為不可移動的產品了。因此,不能因為建筑物不可移動,而認為其構件不具備實用性。3.2.5 人體或者動物的疾病診斷、治療和外科手術方法

人體或者動物的疾病診斷、治療和外科手術方法是直接以有生命的人體或者動物為實施對象的,無法在產業上使用,因此不具備實用性。與此有關的各種例子參見本部分第一章3.3。3.2.6 無積極效果

具備實用性的發明或者實用新型申請的主題應當能夠產生預期的有益效果。明明無益、脫離社會需要、嚴重污染環境、嚴重浪費能源或者資源、損害人身健康的發明或者實用新型申請的主題不具備實用性。

第六章 單一性和分案申請

1. 引言

專利申請應當符合專利法及其實施細則有關單一性的規定。專利法第三十一條第一款及實施細則第三十五條對發明或者實用新型專利申請的單一性作了規定;專利法第三十一條第二款及專利法實施細則第三十六條對外觀設計專利申請的單一性作了規定。對不符合單一性的專利申請,申請人應當依照專利法實施細則的規定將其分案。專利法實施細則第四十二條、第四十三條對分案申請作了規定。

本章分為單一性和分案申請兩部分。單一性部分主要涉及單一性的基本概念和單一性審查的一般原則,分案申請部分主要涉及分案的幾種情況和分案應當滿足的要求以及分案申請的審查。

本章的單一性規定主要涉及發明專利申請,其中基本概念和原則也適用于實用新型。關于實用新型專利申請單一性的審查,參見本指南第一部分第二章的有關內容。關于外觀設計專利申請單一性的審查,參見本指南第一部分第三章的有關內容。關于化學領域發明專利申請單一一性的審查,參見本部分第十章6.的規定。

2. 單一性2.1 單一性的基本概念2.1.1 單一性要求法31.1 單一性,是指一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型。屬于一個總的發明構思的兩項以上發明或者實用新型,可以作為一件申請提出。就是說,一件申請只允許涉及一項發明或者實用新型。如果一件申請包括幾項發明或者實用新型,則只有在所有這幾項發明或者實用新型之間有一個總的發明構思相互關聯的情況下才被允許。這是專利申請的單一性要求。

專利申請應當符合單一性的要求主要是考慮:
(1) 經濟上的原因:為了防止申請人只支付一件專利的費用而獲得幾項不同發明或者實用新型的保護。
(2) 技術上的原因:為了便于專利申請的分類、檢索和審查。

缺乏單一性不影響專利的有效性,因此缺乏單一性不應當作為專利撤銷或者無效的理由。2.1.2 總的發明構思

專利法實施細則第三十五條第一款規定,屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型,應當在技術上相互關聯,包含一個或者多個相同或者相應的特定技術特征,其中,“特定技術特征”是指每一項發明或者實用新型作為整體考慮,對現有技術作出貢獻的技術特征。

上述條款定義了一種判斷一件申請中要求保護兩項以上的發明是否屬于一個總的發明構思的方法。也就是說,屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明在技術上必須相互關聯,這種相互關聯是以相同或者相應的特定技術特征表示在它們的權利要求中的。例如,權利要求1為:“一種物質X”,權利要求2為“物質X作為殺蟲劑的應用”。這兩項發明是屬于一個總的發明構思。因為物質X是這兩項權利要求中相同的特定技術特征,這兩項發明是通過物質X而相互關聯的。又如,權利要求1為:“一種發射器,其特征在于視頻信號的時軸擴展器”,權利要求2為:“一種接收器,其特征在于視頻信號的時軸壓縮器”。這兩項發明也屬于一個總的發明構思,因為權利要求1中所述的擴展器與權利要求2中所述的壓縮器是這兩項發明之間相應的特定技術特征。因而這兩項發明在技術上相互關聯。

上述條款還對“特定技術特征”作了定義。“特定技術特征”是專門為評定專利申請單一性而提出的一個概念,應當把它理解為是體現發明對現有技術作出貢獻的那些技術特征,并且應當從整體上考慮發明后加以確定。例如,上面提到的物質X及其應用的例子,從整體上考慮,這兩項權利要求的發明中每一項發明對現有技術作出的貢獻的技術特征都是物質X,因而該物質X是每一項發明的特定技術特征。又如,上面提到的發射器與接收器的例子,從整體上考慮,它們對現有技術作出貢獻的技術特征是視頻信號擴展器與壓縮器,該擴展器和壓縮器分別為每一項發明的特定技術特征。

因此,專利法第三十一條所稱的“屬于一個總的發明構思”是指具有相同或者相應的特定技術特征。2.2 單一性的審查

在屬于一個總的發明構思的前提下,一件發明專利申請可以包括兩項以上同類的獨立權利要求或者兩項以上不同類的獨立權利要求。專利法實施細則第三十五條第二款對屬于一個總的發明構思的兩項以上發明的權利要求列舉了以下六種組合方式:
(一) 不能包括在一項權利要求內的兩項以上產品或者方法的同類獨立權利要求;
(二) 產品和專用于制造該產品的方法的獨立權利要求;
(三) 產品和該產品的用途的獨立權利要求;
(四) 產品、專用于制造該產品的方法和該產品的用途的獨立權利要求;
(五) 產品、專用于制造該產品的方法和為實施該方法而專門設計的設備的獨立權利要求;
(六) 方法和為實施該方法而專門設計的設備的獨立權利要求。

2.2.1 審查原則

審查員在審查發明專利申請的單一性時,應當遵循以下基本原則:

(1) 專利法實施細則第三十五條第二款所列舉的六項并非窮舉。它只是可允許包括在一件申請中的兩項以上同類或不同類獨立權利要求組合方式的舉例。也就是說,在屬于一個總的發明構思的前提下,除上述組合方式外,還允許有其它的組合方式;反之,凡是不屬于一個總的發明構思的兩項以上獨立權利要求,即使在組合方式上符合專利法實施細則第三十五條第二款所列舉的六項中的某一項,也不能允許在一件申請中提出。

(2) 專利法實施細則第三十五條第二款第(一)項所述的“不能包括在一項權利要求內的兩項以上同類獨立權利要求”,當其符合下列條件之一時,可以認為是屬于一個總的發明構思。

棗具有共同的必要技術特征和共同的發明目的。

棗一種產品及僅利用該產品特定性能的另一種產品。

棗互相關聯不能分開使用的兩件產品。

棗生產同一產品的兩種以上方法,該產品是新的并有創造性,或者方法具有共同的原理。當然,有新穎性和創造性的產品,本身還可以有一項產品獨立權利要求與這些方法獨立權利要求并列。如果是已知產品的新生產方法或者不是生產產品的其它方法(如測試方法、處理方法等),則幾項方法之間必須有新的共同原理。

(3) 專利法實施細則第三十五條第二款第(二)至第(六)項的兩項以上不同類獨立權利要求的組合,當其相應地符合下列條件之一時,可以認為是屬于一個總的發明構思:

棗對于產品與專用于生產該產品的方法獨立權利要求的組合,該方法必須能夠生產該產品,但“專用”并不意味該產品不能用其它方法制造,也不意味該方法不能用來生產其它產品;

棗對與產品與該產品用途獨立權利要求的組合,該用途必須是由該產品的特定性能決定的;

棗對于方法與為實施該方法而專門設計的設備獨立權利要求的組合,除了該設備能夠實施該方法外,該設備本身還必須有新穎性和創造性。但是,“專門設計”的含義并不是指該設備不能用來實施其它方法,或者該方法不能用其它設備來實施。

不同類獨立權利要求之間是否按引用關系撰寫,只是形式上的不同,不影響它們的單一性。例如,與一項產品A獨立權利要求相并列的一項制造該產品A的方法獨立權利要求,可以寫成:“權利要求1的產品A的制造方法,……”,也可以寫成:“產品A的制造方法,……”。

(4) 不允許雙重組合。雙重組合是指兩項以上同類獨立權利要求與兩項以上不同類獨立權利要求組合在一件申請中。例如,兩項產品獨立權利要求與分別生產該兩項產品的兩項方法獨立權利要求,或者再與分別應用該兩項產品的兩項用途獨立權利要求一起組合在一件申請中是不能允許的。

(5) 評定兩項以上發明是否屬于一個總的發明構思,無須考慮這些發明是分別在各自的獨立權利要求中要求保護,還是在同一項權利要求中作為并列選擇的要素要求保護。對于上述兩種情況,均應當按相同的標準判斷其單一性。后一種情況經常出現在馬庫什權利要求中。關于馬庫什權利要求單一性的審查,參見本部分第十章6.1。

(6) 從屬權利要求與其所從屬的獨立權利要求之間不存在缺乏單一性的問題。但是,在遇有形式上為從屬權利要求,而實質上是獨立權利要求的情況時,應當審查其是否符合單一性規定。

(7) 一件申請的單一性,可以在檢索現有技術之前確定,也可以在考慮了現有技術之后再確定。當申請與現有技術比較后,在否定了第一獨立權利要求的新穎性和創造性的情形下,則與其并列的其余獨立權利要求之間是否還屬于一個總的發明構思,應當重新確定。

2.2.2 舉例

以下結合單一性的基本概念、審查原則舉例說明單一性的審查要點。2.2.2.1 同類獨立權利要求的單一性

例1

權利要求1:一種傳送帶,特征為A;

權利要求2:一種傳送帶,特征為B;

權利要求3:一種傳送帶,特征為A和B。

說明:權利要求1與3之間,或者2與3之間有單一性,它們共同的特定技術特征分別為A和B;但權利要求1與2之間無單一性,因為它們在技術上不是相互關聯,沒有相同或者相應的特定技術特征。

例2

權利要求1:一種發射器,特征在于視頻信號的時軸擴展器。

權利要求2:一種接收器,特征在于視頻信號的時軸壓縮器。

權利要求3:一種傳送視頻信號的設備,包括權利要求1的發射器和權利要求2的接收器。

說明:權利要求1的視頻信號時軸擴展器與權利要求2的視頻信號時軸壓縮器是彼此相應的特定技術特征,它們之間相互關聯不能分開使用,有單一性;權利要求3包含了權利要求1和2兩者的特定技術特征、因此它與權利要求、或與權利要求2均有單一性。與例1的情況不同,本例在無該項組合的權利要求(權利要求3)的情況下,權利要求1與2仍然滿足單一性要求。

例3

權利要求1:一種插頭,特征為A。

權利要求2:一種插座,特征與A相應。

說明:權利要求1與2具有相應的特定技術特征,是相互關聯必須同時使用的兩種產品,因此有單一性。

例4

權利要求1:一種用于直流電動機的控制電路A。

權利要求2:一種用于直流電動機的控制電路B。

權利要求3:一種設備,包括一臺帶有控制電路A的直流電機。

權利要求4:一種設備,包括一臺帶有控制電路B的直流電機。

說明:控制電路A是權利要求1和3的特定技術特征,控制電路B是權利要求2和4的特定技術特征,但A與B不相關,因此權利要求1與3之間或者權利要求2與4之間有單一性,而權利要求1與2、4或者權利要求3與2、4無單一性。

應當特別指出,如果將本例中的權利要求3或者權利要求4分別寫成控制電路A或者B的用途權利要求,那么只要A或者B仍然是它的用途權利要求的特定技術特征,權利要求1與3,或者權利要求2與4之間仍有單一性。因此,與產品獨立權利要求相并列的該產品的用途獨立權利要求,無論寫成什么類型,只要不改變它與產品獨立權利要求之間共同的特定技術特征,就不影響這兩項權利要求之間的單一性。

 

例5

權利要求1:一種燈絲A。

權利要求2:一種用燈絲A制成的燈泡B。

權利要求3:一種探照燈,裝有用燈絲A制成的燈泡B和旋轉裝置C。

說明:該三項權利要求共同的特定技術特征為燈絲A,因此它們之間有單一性。實際上,本例的權利要求2和3是權利要求1(燈絲A)的用途,不管在此是否允許寫成產品權利要求的形式,只要每一項權利要求的特定技術特征都是燈絲A,則它們的單一性是可以承認的。應當注意,這里僅就單一性而言。至于它們是否符合專利性(例如是否具有創造性)或者是否符合專利法的其它規定,尚需另外加以考慮。

例6

權利要求1:一種顯示器,具有特征A和B。

權利要求2:權利要求1所述的顯示器,具有另一特征C。

權利要求3:一種顯示器,具有特征A、B和D。

說明:該三項權利要求有單一性,因為它們具有共同的特定技術特征A和B。

例7

權利要求1:一種制造產品A的方法B。

權利要求2:一種制造產品A的方法C。

權利要求3:一種制造產品A的方法D。

說明:如果產品A是新的和創造性的,則產品A是上述三項方法權利要求共同的特定技術特征,則這三項方法(B、C、D)有單一性。當然,產品A本身還應當有一項產品權利要求。如果產品A是已知的,則只有在這三種方法(B、C、D)具有新的共同原理的條件下,即具有共同的特定技術特征的條件下,才有單一性。2.2.2.2 不同類獨立權利要求的單一性

例8

權利要求1:一種物質X。

權利要求2:一種制備物質X的方法。

權利要求3:物質X作為殺蟲劑的應用。

說明:物質X是這三項權利要求共同的特定技術特征,因此,權利要求1、2和3有單一性。

例9

權利要求1:一種高強度、耐腐蝕的不銹鋼帶,主要成分為(按%重量計)Ni=2.0—5.0,Cr=15—19.Mo=1—2,及平衡量的Fe,帶的寬度為0.5—2.0mm,0.2%時屈服強度超過50kg/平方毫米。

權利要求2:一種生產高強度、耐腐蝕不銹鋼帶的方法,該帶的主要成份為(按%重量計)Ni=2.0—5.0,Cr=15—19.Mo=1—2 ,及平衡量的Fe,該方法包括以下以下次序的工藝步驟
(1) 熱軋至2.0—5.0mm的厚度
(2) 退火該經熱軋后的帶子,退火溫度為800—1000度
(3) 冷軋該帶子至0.5—2.0mm的厚度,然后
(4) 退火:溫度為1120—1200度,時間為2—5分鐘。

說明:權利要求1與2之間有單一性。該產品權利要求1的特定技術特征是0.2%時屈服強度超過500Kg/平方毫米(0.2%是該帶子在拉伸屈服時的伸長率)。方法權利要求2中的這些工藝步驟必然地會生產出具有這樣的屈服強度的不銹鋼帶,雖然在權利要求2的措詞中沒有體現出這一點,但是從說明書中可以清楚地看出,這些工藝步驟就是與產品權利要求1所限定的強度特征相應的特定技術特征。

本例的權利要求2也可以寫成引用權利要求1的形式,而不影響它們之間的單一性,如:

權利要求2:一種生產權利要求1的不銹鋼帶的方法,包括以下工藝步驟:

(步驟(1)至(4)同前所述,此處省略。)

例10

權利要求1:一種含有防塵物質X的涂料。

權利要求2:應用權利要求1所述的涂料涂布制品的方法,包括以下步驟:(1)用壓縮空氣將涂料噴成霧狀;(2)將霧狀的涂料通過一個新穎的電極裝置A使之帶電后再噴涂到制品上。

權利要求3:一種噴涂設備,包括一個新穎的電極裝置A。

說明:權利要求1與2有單一性,其中含X的涂料是它們共同的特定技術特征;權利要求2與3也有單一性,其中電極裝置A是它們共同的特定技術特征。但權利要求1與3缺乏單一性,因為它們之間缺乏共同的特定技術特征。

例11

權利要求1:一種處理紡織材料的方法,其特征在于用一種特殊的涂料在特定的工藝條件下(例如溫度、噴射速度等)噴涂該紡織材料。

權利要求2:根據權利要求1的方法噴涂得到的一種紡織材料。

權利要求3:權利要求1方法中用的一種噴涂機,其特征在于有一結構新穎的噴嘴能使涂料均勻分布在紡織材料上。

說明:權利要求1的特定技術特征是由于選用了特殊的涂料而必須相應地采用的特定的工藝條件;而在采用該特殊涂料和特定工藝條件處理之后得到了權利要求2所述的紡織材料,因此權利要求1與權利要求2有單一性。權利要求3噴涂機與權利要求1或2無相應的特定技術特征,因此權利要求3與權利要求1或2均無單一性。

本例的權利要求1和2之間的次序可以相互交換。例10的情況也相同。也就是說,產品獨立權利要求與該產品的用途獨立權利要求,或者產品獨立權利要求與該產品的制造(或處理)方法獨立權利要求之間的先后次序改變,不影響它們之間的單一性。

例12

權利要求1:一種制造方法,包括步驟A和B。

權利要求2:為實施步驟A而專門設計的設備。

權利要求3:為實施步驟B而專門設計的設備。

說明:權利要求1與2或者權利要求1與3之間有單一性。權利要求2與3之間由于不存在共同的或相應的特定技術特征,因而沒有單一性。

例13

權利要求1:一種燃燒器,其特征在于混合燃燒室有正切方向的燃料進料口。

權利要求2:一種制造燃燒器的方法,其特征在于將燃料進料管連接在混合燃燒室的正切方向上。

權利要求3:一種制造燃燒器的方法,其特征在于澆鑄工序。

權利要求4:一種制造燃燒器的設備,其特征在于該設備有一個特殊裝置X,該裝置使燃料進料管按正切方向連接在混合燃燒室上。

權利要求5:一種制造燃燒器的設備,其特征在于有一個自動控制裝置D。

權利要求6:權利要求1的燃燒器在炭黑生產中的應用,其特征在于燃料從正切方向進入燃燒室。

說明:權利要求1、2、4與6有單一性,它們的特定技術特征都涉及正切方向的進料口。而權利要求3或5與權利要求1、2、4、6之間不存在相同或相應的特定技術特征,所以權利要求3或5不得在此申請中提出。權利要求3與5也無單一性。2.2.2.3 從屬權利要求的單一性

根據以上2.2.1(6)所述的原則,凡符合專利法規定的從屬權利要求,與其所從屬的獨立權利要求之間不存在缺乏單一性的問題,即使該從屬權利要求還包含著另外的發明。

例如,一項獨立權利要求是一種生產鑄鐵的新方法。在一個具體的實施例中,提出了在某一溫度范圍內按所說的方法生產鑄鐵。在此情況下,對該溫度范圍可撰寫一項從屬權利要求,即使在獨立權利要求中沒有提到溫度,也不應當對該從屬權利要求提出缺乏單一性意見。

又如,權利要求1是制造產品A的方法,其特征是使用B為原料;權利要求2是按照權利要求1的方法,其特征是所述的原料B是由C制備的。由于權利要求2包含了權利要求1的全部特征,所以,無論由C制造B的方法本身是否是一項發明,均不能認為權利要求1與2之間缺乏單一性。

再如,權利要求1是一種汽輪機的葉片,其特征在于該葉片有某種特定的形狀;權利要求2是按照權利要求1所述的汽輪機葉片,其特征是該葉片是由合金A制造的。在該例中,應用這種合金是制造權利要求1的特殊形狀葉片的需要,即使合金A是新的,它本身可構成一項獨立的發明,且它在汽輪機葉片中的應用是有創造性的,也不應當對權利要求2與權利要求1之間提出缺乏單一性的意見。

應當注意,在某些情況下,形式上的從屬權利要求,實際上是獨立權利要求,有可能存在缺乏單一性的問題。例如,權利要求1是一種接觸器,具有特征a、b和c;權利要求2是一種權利要求1的接觸器,而其中特征c由特征d代替。由于權利要求2并沒有包括權利要求1的全部特征,因此不是從屬權利要求,而是獨立權利要求。應當按照同類的獨立權利要求的單一性審查原則來判斷它們的單一性。

3. 分案申請3.1 分案的幾種情況

一件申請有下列情況之一的應當分案:

(1) 權利要求書中包含不符合單一性規定的兩項以上發明。

當原始提交的權利要求書中包含不屬于一個總的發明構思的兩項以上發明時,應當要求申請人將該申請限制至其中一項發明(一般情況是權利要求1的這項發明);對于其余的發明,申請人可提交分案申請。

(2) 未在權利要求書中提出過的發明要求保護。

在審查過程中,申請人在修改權利要求時,將原來僅在說明書中描述的發明增加到原權利要求書中,而該發明與原權利要求的發明缺乏單一性。在此情況下,審查員應當要求申請人將后增加的發明從權利要求書中刪除。申請人可對該刪除的發明提交分案申請。

(3) 獨立權利要求之一缺乏專利性,其余的獨立權利要求之間缺乏單一性。

當某一獨立權利要求(通常是權利要求1)缺乏新穎性和創造性時,導致與其并列的其余獨立權利要求之間失去共同的或者相應的特定技術特征,即缺乏單一性,因此需要分案。例如,一件包括產品、制造方法及用途的申請,經檢索和審查發現,產品是已知的,則剩余的該產品制造方法獨立權利要求與該產品用途獨立權利要求之間顯然不可能有相同或者相應的特定技術特征,因此它們需要分案申請。

在上述情況下的分案,可以是申請人主動要求分案也可以是申請人按專利局要求而分案。應當指出,由于分案申請是申請人自愿的行為,所以審查員只需要求申請人將不符合單一性要求的兩項以上發明改為一項發明或者改為屬于一個總的發明構思的兩項以上發明,至于修改后其余的發明是否提交分案申請,完全由申請人自己決定。

另外,一件申請可以提出一件或者一件以上的分案申請,一件分案申請本身又可以再分出一件或者一件以上的分案申請。這主要取決于實際的需要和可能。細則42及43 3.2 分案申請應當滿足的要求

分案申請應當滿足如下要求:

(1) 分案申請的申請人

分案申請的申請人應當是原申請人或其受讓人、繼承人。分案申請中的發明人也應當是原申請中的發明人或者是其中的一部分成員。

(2) 分案申請的時間

在專利局認為申請不符合單一性規定的情況下,申請人應當在審查意見通知書中指定的期限內,將原申請改為一項發明或者屬于一個總的發明的構思的幾項發明。從原申請中分出來的一項或者幾項發明是否提交分案申請,這是申請人的自愿行為,專利法實施細則第四十二條只規定了“在專利局發出授予專利權的通知之前”,而沒有更具體的時間限制,為了保證實質審查程序的連貫性,和避免在審查員發出授予專利權的通知后,申請人又提交分案申請,審查員應當在審查意見通知書中要求申請人在答復該審查意見時就是否提交分案申請陳述意見。細則42.1 對于申請人的主動分案,申請人可以在專利局發出授予專利權的通知前,向專利局提出分案申請。

(3) 分案申請的類別

專利法實施細則第四十二條第三款規定,分案申請不得改變原申請的類別。即發明的分案申請仍然是發明;實用新型的分案申請仍然是實用新型;外觀設計的分案申請仍然是外觀設計。否則,該分案申請將作為新申請處理。

(4) 分案申請的文本

分案申請應當在其說明書的開頭,即發明所屬技術領域之前,說明本申請是哪一件申請的分案申請,并寫明原申請的申請日,申請號和發明創造名稱。

在提交分案申請時,應當提交原申請文本的副本;要求優先權的,還應當提交原申請的優先權文件副本。

(5) 分案申請的內容細則43 分案申請的內容不得超出原申請公開的范圍。否則,應當以不符合專利法實施細則第五十三條(四)為理由駁回該分案申請。

(6) 分案申請的說明書

分案以后的原申請與分案申請的權利要求書分別要求保護不同的發明。而它們的說明書可以允許有不同的情況。例如,分案前原申請有A、B兩項發明。分案之后,原申請的說明書可以仍然是A和B,也可以只保留A;分案申請的說明書可以仍然是A和B,或者也可以只是B。3.3 分案的審查

在一件申請需要分案的情況下,對分案的審查包括對分案申請的審查以及對分案以后的原申請的審查,應當根據專利法實施細則第四十二條和第四十三條進行。

(1) 專利法實施細則第四十三條規定,分案申請的內容不得超出原申請公開的范圍。否則,審查員應當要求申請人進行修改。如果申請人不修改,則根據專利法實施細則第五十三條(四)的規定駁回該分案申請。

(2) 根據專利法實施細則第四十二條,一件申請不符合專利法第三十一條和專利法實施細則第三十五條的規定的,應當通知申請人在指定期限內對其申請進行修改。也就是說,在該期限內將原申請改為一項發明或者屬于一個總的發明構思的幾項發明。同時應當提醒申請人注意:無正當理由期滿不答復的,則該申請被視為撤回;無充分理由對原申請不改為具有單一性的申請的,審查員可以按申請不符合專利法第三十一條第一款的規定為理由駁回該申請。

(3) 除了按專利法實施細則第四十二條和第四十三條的規定進行審查之外,其它的審查同對一般申請的審查一樣。

 
 
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