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審查指南

第二部分 實 質 審 查

第九章 含有計算機程序的發明專利申請的審查


1. 引言

根據專利法第二十五條第一款第二項的規定,對智力活動的規則和方法不授予發明專利權。這里所說的智力活動的規則和方法包括數學方法以及一切屬于以人的抽象思維、主觀意念或者感覺為特征的非技術性方案(參見本部分第一章3.2)。

專利法實施細則第二條第一款規定:“專利法所稱的發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。”含有計算機程序的發明專利申請也必須是一種符合這一條款所要求的新的技術方案。

如果發明專利申請只涉及計算機程序本身或者是僅僅記錄在載體(例如磁帶、磁盤或者其它的機器可讀介質)上的計算機程序,則就其程序本身而言,不論它以何種形式出現,都屬于智力活動的規則和方法,因此是不能授予專利權的。

但是,如果一件含有計算機程序的發明專利申請的主題能夠產生技術效果,構成一個完整的技術方案,就不應僅僅因為該發明專利申請含有計算機程序而不授予專利權。例如,將一計算機程序輸入一公知計算機來控制該計算機的內部操作,從而實現計算機內部性能的改進;或者使用一計算機程序來控制某一自動化技術處理過程、測量或者測試過程等的發明專利申請的主題只要符合上述要求時都不應排除在可授予專利保護的范圍之外。當一件含有計算機程序的發明專利申請的主題能夠產生技術效果并構成一完整的技術方案時,表明該申請具備可授予專利權的條件,但該發明是否能授予專利權,要視該發明是否還具備專利法第二十二條所要求的新穎性、創造性和實用性。

2. 含有計算機程序的發明專利申請的審查2.1 不授予專利權的含有計算機程序的發明專利申請

涉及計算機程序本身或者數學方法本身的發明專利申請是不能授予專利權的。

一件含有計算機程序的發明專利申請,如果其發明主題僅是該計算機程序本身或者僅是存入存貯器內、記錄在磁帶磁盤等可讀介質上的計算機程序本身(包括把計算機程序寫入諸如ROM、PROM等存貯器件而形成的計算機程序固件),都因該計算機程序本身實質上是一種智力活動的規則和方法而不能授予專利權。如果該程序僅是一種特定的數學方法,例如一種存入公知計算機存貯器內的除法捷徑算法,同樣也是不能授予專利權的。

例1:使用計算機求解圓周率π。

將一正方形的面積用均勻的足夠精確的“點”進行劃分,再作此正方形的內切圓。

然后編制一個計算機程序來求解圓周率π,該計算機程序使得計算機先對上述正方形內均勻分布的“點”進行脈沖計數,然后再按如下公式:

∑圓內“點”計數值

π=----------------×4

∑正方形內“點”計數值

進行計算,求出圓周率π。在計算中,若取樣“點”劃分得越多越細,則圓周率的值也就計算得越精確。

這種含有計算機程序的發明專利申請的發明主題僅是一種數學計算方法,屬于智力活動的規則和方法的范疇,因此不能授予專利權。

例2:使用計算機自動測量動摩擦系數μ。

測量動摩擦系數的傳統方法是采用一種裝置以固定速度牽引被測繩狀物,分別測出摩擦片的位置變化量S1和S2,再按下列公式:

μ=(logS2-logS1)/e

計算出被測繩狀物的動摩擦系數μ。

而本發明是利用計算機按如下程序對S1和S2自動進行數據處理,從而求出其動摩擦系數μ,即:

1.求出S2和S1的比值S2/S1;
2.求出比值S2/S1的對數logS2/S1;
3.求出對數logS2/S1與e的比值。

這種含有計算機程序的發明專利申請的發明主題雖然是求解物理量,但該發明對傳統的測量方法并未增加任何新的技術特征,實際上只是一種算法程序,仍然屬于一種單純的數學方法的范疇,因此不能授予專利權。2.2 可授予專利權的含有計算機程序的發明專利申請2.2.1 涉及自動化技術處理過程的發明專利申請

如果發明專利申請是把一個計算機程序輸入給公知計算機,從而形成一種計算機程序控制的裝置或者計算機程序控制的生產方法,在這種情況下,將其計算機程序與計算機硬件作為一個整體來考慮,則該公知計算機和該計算機程序已構成了一個發明主題,并且該發明主題具有技術效果,構成了完整的技術方案,因而屬于可授予專利權的發明專利申請。

例如,在橡膠制品生產過程中,利用一種輸入到一公知計算機內的計算機程序來控制橡膠的模壓成型工藝的發明專利申請中,該計算機程序可以精確地實時控制該生產工藝中的橡膠的硫化時間,使用了這種計算機程序對橡膠的硫化時間進行實時控制后,克服了現有技術工藝過程中經常出現的過硫化和欠硫化的缺點,使該橡膠產品的質量大為提高,該申請具有技術效果,構成了一個完整的技術方案,那么對這種涉及自動化技術處理過程的含有計算機程序的發明專利申請,可授予專利權。2.2.2 涉及計算機內部運行性能改進的發明專利申請

如果發明專利申請涉及用一計算機程序來對公知計算機進行控制而使得該公知計算機系統的內部運行性能得以改進,例如采用虛擬存貯控制程序來擴展該計算機的存貯容量或采用并行相聯存貯控制程序來擴展該計算機的存貯容量并提高該計算機的存取速度。這些計算機程序與該公知計算機作為一個整體如果具有技術效果,并構成了一個完整的技術方案,那么對這種含有計算機程序的發明專利申請可授予專利權。2.2.3 涉及測量或測試過程的發明專利申請

如果發明專利申請的主題是采用計算機程序來控制和/或者執行測量或者測試過程,只要這種含有計算機程序的測量或者測試的裝置或者方法能夠產生技術效果,構成一個完整的技術方案,對這種發明專利可授予專利權。

例如,一種用來測量液體粘度的裝置的發明專利申請,該申請的主題是使用了一個計算機程序來自動控制取樣、計算粘度和對樣品室進行清洗等過程。由于該發明采用了計算機程序之后和現有技術相比大大提高了測量效率和精度,具有技術效果,并且該計算機程序和測量裝置一起構成了一個測量液體粘度的完整的技術方案,因而是可授予專利權的。

3. 漢字編碼方法及計算機漢字輸入方法

漢字編碼方法本身屬于一種信息表述方法。就信息表述方法本身或者漢字編碼方法本身而言,同聲音信號、語言信號、可視顯示信號或者交通指示信號等各種信息表述方式一樣,只取決于人的主觀意念或者人為的規定,并不是一種技術方案,也不具有技術效果。例如,漢語詞典所使用的拼音編碼或字形筆劃編碼查找漢字的方法,只是一種便于查找漢字的編碼方法,不是一種技術方案,也不具有技術效果。因此,漢字編碼方法本身是一種智力活動的規則和方法,是不能被授予專利權的。

但是,如果把漢字編碼方法與該編碼方法所使用的特定鍵盤相結合而作為計算機系統處理漢字的一種計算機漢字輸入方法或者計算機漢字信息處理方法,使計算機系統能以漢字信息為指令,產生出若干新的功能,以至能實現生產過程的自動化控制或者辦公系統的自動化管理等,而且構成具有技術效果的完整技術方案時,是可授予專利權的。例如采用特殊代碼來表示字符的電報機,其中用代碼表示字符的編碼方案本身不能給予專利保護,但這種編碼方案連同使用這種編碼方案的電報機或通信系統一起構成完整的技術方案,具有技術效果時,則可授予專利權。

對于這種由漢字編碼方法與該編碼方法所使用的特定鍵盤相結合而構成的計算機漢字輸入方法的發明專利申請,在說明書及權利要求書中不僅應描述該漢字編碼方法的技術特征,還應描述該編碼方法所使用的鍵盤的技術特征,包括該鍵盤中對各鍵位的定義以及各鍵位在該鍵盤中的位置等。

4. 含有計算機程序的發明專利申請的說明書及權利要求書的撰寫

含有計算機程序的發明專利申請的說明書及權利要求書的撰寫要求與其它技術領域的發明專利申請原則上是相同的。以下僅就含有計算機程序的發明專利申請的說明書及權利要求書撰寫的特殊要求說明如下。4.1 說明書的撰寫

含有計算機程序的發明專利申請的說明書除了應當從整體上描述該發明的技術特征外,還必須清楚、完整地描述該計算機程序的設計構思及其技術特征以及達到其技術效果的實施方式。為了清楚、完整的說明該計算機程序的主要技術特征,說明書附圖中還應當給出該計算機程序的主要流程圖,說明書應當根據所給出的流程圖對該計算機程序的主要技術特征作出詳細的說明。說明書對該計算機程序主要技術特征公開的程度應當以本技術領域的技術人員根據說明書所公開的流程圖及其說明可以自行編制出能夠達到所述技術效果的計算機程序為準。為了清楚起見,如有必要,申請人也可以用慣用的標記性程序語言簡短摘錄某些關鍵部分的計算機程序以供參考。但不需要提交該計算機程序的源程序。4.2 權利要求書的撰寫

含有計算機程序的發明專利申請的獨立權利要求可以寫成方法權利要求的形式,也可以寫成裝置權利要求的形式。不論寫成哪種形式的獨立權利要求,都要從整體上反映該發明的主要技術特征以及實現該發明的必要技術特征,而不能只概括地描述該計算機程序所具有的功能及該功能所達到的效果。如果寫成方法權利要求時,應當按方法步驟詳細描述該計算機程序所執行的各個功能以及是如何完成這些功能的。如果寫成裝置權利要求時,應當具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的聯系,并詳細描述該計算機程序的各個功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能的。

下面分別舉出兩個撰寫成裝置權利要求和方法權利要求的實例,供參考。

例1:撰寫成裝置權利要求的例子。

一件關于“對CRT屏幕上的字符進行游標控制”的發明專利申請,其獨立權利要求可以寫成如下形式:

一種CRT顯示屏幕的游標控制器,包括:

(1) 輸入鍵盤;
(2) 用于存貯游標水平及垂直移動起始位置地址的H/V起點位置存貯裝置;
(3) 用于存貯游標水平及垂直移動終止位置地址的H/V終點位置存貯裝置;
(4) 用于存貯游標當前位置的水平及垂直地址的游標位置存貯裝置;
其特征是該游標控制器還包括:
(5) 用于分別將存貯在游標位置存貯裝置中的游標當前的水平及垂直地址與存貯在H/V終點位置貯存裝置中相應于其水平及垂直終點位置的地址進行比較的比較器;
(6) 受輸入鍵盤輸出信號及比較器輸出信號控制的游標位置變換裝置,該裝置可對如下動作進行選擇:
棗對存貯在游標位置存貯裝置中的水平及垂直地址,按單個字符位置給予增1;或
棗對存貯在游標位置存貯裝置中的水平及垂直地址,按單個字符位置給予減1;或
棗把存貯在H/V起點存貯裝置中的水平及垂直起始位置的地址向游標位置存貯裝置進行置位;
(7) 游標顯示裝置,該裝置根據游標位置存貯裝置中的存貯狀態,在顯示屏幕上顯示游標的當前位置。

例2:撰寫成方法權利要求的例子。

一件“適用作順序控制和伺服控制的計算機系統”的發明專利申請,發明主題是采用并行處理,以打開、關閉和暫停三種指令作為在第一和第二程序之間的并行處理指令來進行順序控制和伺服控制,其獨立權利要求可寫成如下形式:

利用打開、關閉和暫停指令作為并行處理指令來進行程序控制和伺服控制的方法,其特征在于采用下列步驟:
(1) 將欲執行任務的順序控制或者伺服控制程序存入該計算機系統的程序存貯器中;
(2) 啟動該計算機系統工作,CPU按程序計數器內容取指、執行操作,并根據所執行指令的內容更新程序計數器;
(3) 當所執行指令為通常的程序指令時,程序計數器的更新與通用計算機相同;
(4) 當所執行指令為打開指令時,程序計數器被更新為此打開指令之后指令的地址,即要打開的并行處理程序的首地址,從而啟動控制子過程操作;
(5) 當所執行指令為關閉指令時,程序計數器由地址表中選擇得到的地址、或者此關閉指令之后指令的地址來更新,從而使發出該關閉指令的程序本身或者另一并行程序終止執行,同時伴隨著啟動其它的并行程序;
(6) 當所執行的指令為暫停指令時,程序計數器由該暫停指令之后的指令地址更新,從而使此程序按需要暫停執行一定的時間,同時還可在此期間內啟動另一并行程序。

第十章 關于化學領域發明專利申請審查的若干規定

1. 引言

化學領域發明專利申請的審查存在著許多特殊的問題。本章旨在按照專利法和專利法實施細則的原則,對于如何處理化學發明審查中的某些特殊問題作出若干規定。這些規定尚需在以后的審查實踐中不斷補充和修改。

本章內容涉及不授予專利權的化學申請、化學發明的權利要求、化學發明的充分公開、化學發明的新穎性和創造性及化學發明的單一性等六節。涉及微生物發明申請的一些獨特的問題在第7節中闡述。

2. 不授予專利權的化學申請2.1 天然物質法25.1(1) 天然物質是以天然形態存在于自然界的物質。人們從自然界找到該物質,僅僅是一種發現,根據專利法第二十五條第一款第一項“科學發現”的規定,不能授予專利權。但是,如果是首次從自然界分離或提取出來的物質,其結構、形態或其它物理化學參數是現有技術中不曾認識的,并能被確切地表征,且在產業上有利用價值,則該物質本身及其得到方法均可依法授予專利權。2.2 菜譜和調烹方法法22.4 菜譜屬于智力活動的規則(見本部分第一章3.2),烹調方法不能法25.1(2) 在工業上應用,不符合專利法第二十五條第一款第二項和第二十二條第四款的規定,因而不能授予專利權。2.3 醫生處方法22.4 醫生處方指醫生根據具體病人的病情所開的藥方。醫生處方和醫生對處方的調劑以及僅僅根據醫生處方配藥的過程,均沒有工業實用性,不能授予專利權。2.4 物質的醫藥用途法25.1(3) 物質的醫藥用途若為疾病的診斷和治療方法,因屬于專利法第二十五條第一款第三項,不能授予專利權。但若它們用于制造藥品,則可依法授予專利權(參見本章3.4.2)。

3. 化學發明的權利要求3.1 化合物權利要求

(1) 化合物權利要求應當用化合物的名稱或化合物的結構式或分子式來表征。化合物應按通用的命名法來命名,不允許用商品名或代號;化合物的結構應是明確的,不能用含糊不清的措詞。

(2) 不能用化學名稱或結構式清楚表征的結構不明的化合物,可允許用物理-化學參數表征。參數必須是本技術領域常用的、清楚的。在某些情況下必須使用新的參數時,所用的新參數應當是可以與常用參數進行比較的。

(3) 允許用制備方法來表征化合物權利要求的情況是:用制備方法之外的其它特征不能充分定義權利要求的化合物,并且制備方法給予了該化合物新的特性,使其能用于特定的用途。3.2 組合物權利要求3.2.1 開放式、封閉式及它們的使用要求細則22.2 根據專利法實施細則第二十二條第二款的規定,發明的性質不適合于分為前序和特征兩部分的情況下,獨立權利要求可以用其它方式表達。組合物權利要求一般屬于這種情況。

組合物權利要求有開放和封閉兩種表達方式。開放式表示允許還有權利要求中未指出的組分;封閉式除了所指出的組分之外,排除了所有其它的組分。這兩種表達方式的保護范圍不同。常用的措詞有:

(1) 開放式,例如“含有”、“包括”、包含“基本含有”、“本質上含有”等,這些都表示該組合物中還有權利要求中所未指出的某些組分,即使在含量上是占較大的比例。

(2) 封閉式,例如“由……組成”、“組成為”、“余量為”等,這些都表示只要求保護所指出的組分,沒有別的組分。但可以帶有雜質,該雜質只允許是以通常的含量存在。

(3) “基本”一詞與封閉式的詞連用時,即“基本上由……組成”、“基本組成為”,權利要求的寬度介于全開放與全封閉之間。可稱其為半開放式。它使封閉式的權利要求只是向著這樣一些未指出的組分開放,這些組分可以是任何含量,但必須是那些對所指出的組分的基本特性或新的特性沒有實質上影響的組分。

(4) “主要”一詞與封閉式的詞連用時,即“主要由……組成”、“主要組成為”,其含義為開放式。

上述這些開放式或封閉式在使用時必須注意要得到說明書的支持。例如,權利要求的組合物A+B+C,如果說明書中實際上沒有別的組分,則不能使用開放式權利要求。

另外還應當指出的是,一項組合物獨立權利要求A+B+C,假如其下面一項權利要求中還有另一組分D,則對于開放式的A+B+C權利要求而言,含D的這項為從屬權利要求;對于封閉式的A+B+C權利要求而言,含D的這項為獨立權利要求。3.2.2 組合物權利要求中組分和含量的限定

(1) 如果發明的實質或發明點只在于組分本身,發明的任務是要選擇組分,而組分的含量是所屬領域的普通技術人員能夠確定的,則在獨立權利要求中可以允許只限定組分;但如果發明點既在組分上,又與含量有關,發明的任務不僅要選擇組分,而且要確定該組分的特定含量,則在獨立權利要求中必須同時限定組分和含量。

(2) 在某些領域中,如在合金中,合金的必要成分及其含量都必須在獨立權利要求中限定。

(3) 在限定組分的含量時,不允許有含糊不清的用詞,如“大約”、“左右”、“近”等等,若出現這樣的詞,一般應當刪去。含量以“0-X”表示的,定為選擇組分,“〈X”、“X以下”等的含義定為也包括X=0,這些均可允許。不允許“〉X”表示含量范圍。

(4) 一個組合物中各組分含量百分數之和應當等于100%,幾個組分的含量范圍應當符合以下條件:

某一組分的上限值+其它組分的下限值≤100

某一組分的下限值+其它組分的上限值≥100

(5) 當用文字或數值難以表示組合物各組分之間的特定關系時,可以允許用特性關系或用量關系式,或用圖來定義權利要求。圖的具體意義應當在說明書中加以說明。

(6) 用文字定性地表述來代替數字定量表示的方式,只要其意思是清楚的,且技術上是眾所周知的,可以接受,例如“含量為足以使某物料濕潤”、“催化量的”等等。3.2.3 組合物權利要求的用途限定

組合物權利要求一般有三種類型,即非限定型、性能限定型以及用途限定型。例如:

(1) “一種水凝膠組合物,含有分子式(Ⅰ)的聚乙烯醇,皂化劑和水”[分子式(Ⅰ)略];
(2) “一種磁性合金,含有10棧叮埃ィㄖ亓浚┑模粒梗皸40%(重量)的B”;
(3) “一種丁烯脫氫催化劑,含有Fe3O4和K2O……”。以上(1)為非限定型,(2)為性能限定型,(3)為用途限定型。

當發明強調組合物本身,或者該組合物具有兩種或多種使用性能和應用領域時,可以允許用非限定型權利要求。例如,上述(1)的水凝膠組合物,在說明書中敘述了它具有可成型性、吸濕性、成膜性、粘結性以及熱容量大等性能,因而可用于食品添加劑、上膠劑、粘合劑、涂料、微生物培養介質以及絕熱介質等多種領域。

如果發明強調應用,則應寫成用途限定型,例如(3)。只指出性能(如(2)型)并不導致對用途的限制。在某些領域中,例如合金,必須寫明發明合金所固有的性質或(和)用途。3.3 化學方法權利要求3.3.1 化學方法權利要求的技術特征

化學領域中的方法發明,無論是制備物質的方法還是其它方法(如物質的使用方法、加工方法,處理方法等),其權利要求的技術特征可以用工藝、物質以及設備來進行限定。

工藝特征包括工藝步驟(也可以是反應步驟)和工藝條件,如溫度、壓力、時間、各工藝步驟中所需的催化劑等的助劑等等;

物質特征包括原料和產品的化學成分、化學結構式、理化特性參數等等;

設備特征包括該方法所專用的設備類型及其與方法發明相關的特性或功能等等。

對于一項具體的方法權利要求來說,根據方法發明的主題不同、目的不同及發明點不同,選用上述三種技術特征的重點也各不相同。3.3.2 一般原則

化學方法發明,無論是生產產品的方法還是其它方法,在審查其權細則20 利要求是否符合專利法實施細則第二十條所規定的“清楚并簡要地表述請求保護的范圍”時,一般應當考慮:

(1) 必要的與不必要的工藝步驟的區分

對于一項包含有工藝步驟的方法權利要求,必須明確哪些步驟是達到發明目的所必需的。為此,必須著重表述真正的新穎點或發明點所在的步驟,并且還必須列出數目足夠的其它步驟,來簡要地描述一個完整的發明主題,以便恰當地限定保護范圍。

例如,一項方法發明是關于在一種特定的溶劑中進行化學反應,使用這種溶劑產生了意想不到的效果。那么在該溶劑中進行反應這一步驟是發明點所在,而反應之后收集反應物程序中的具體細節,如“待反應混合物的冷卻,析出生成物,經過濾、酸洗、干燥,得到最后產物”這些都是常規技術,因而是非必要的。全部這些非必要步驟可以合并為一個必要步驟:“從反應混合物中收集生成物”。

如果發明的方法是一個新的化學反應,則可以用一個步驟來提出權利要求;如果是一種舊方法的改進,那么與發明點無關的工藝步驟中的具體細節可以從權利要求中刪去。

(2) 步驟的次序

在一項有幾個工藝步驟的方法權利要求中,審查員不僅要注意區別步驟的開放式還是封閉式(見本章3.2.1),而且還應當注意描述步驟次序的措詞。例如,“包括以下步驟”只是意味著只要有這些步驟而不管按什么次序進行均屬于該權利要求保護范圍之內。如果步驟的次序是比較重要的,則應當用恰當的措詞表明。例如“按以下次序的幾個步驟進行”或“依次包括如下步驟”等。

(3) 物質特征的限定

當一項化學方法發明要求保護的技術特征涉及該方法所使用的物質時,權利要求中應當限定該物質的名稱、化學成分或性能參數等。

(4) 設備特征的限定

方法權利要求應當盡量避免用設備限定。例如,“將物料在功率為X的紅外線爐中加熱至T℃”,如果發明所要求的只要能加熱到T℃,不論用什么設備來加熱均可以,則審查員對其中的設備限定“在功率為X的紅外線爐中,”可建議申請人刪去。但有時候加上設備限定也是必要的,例如上述方法如果不僅要求加熱到T℃而且必須用這樣的紅外線爐才能達到某種特殊的加熱要求,則應當加上該設備限定。

3.4 用途權利要求3.4.1 用途權利要求的類型

化學物質的用途發明是基于發現物質新的性能,利用此性能而作出的發明。無論是新物質還是已知物質,其性能是物質本身所固有的,用途發明的本質不在于物質本身,而在于物質性能的應用。因此,用途發明是一種方法發明,其權利要求屬于方法類型。

如果利用一種物質A而發明了一種物質B,那未自然應當以物質B本身申請專利,其權利要求屬于產品類型,不作為用途權利要求而論。

審查員應當注意從權利要求的撰寫措詞上區分用途權利要求和產品權利要求。例如,“用化合物X作為殺蟲劑”或者“化合物X作為殺蟲劑的應用”是用途權利要求,屬于方法類型,而“用化合物X制成的殺蟲劑或者“含化合物A的殺蟲劑”,則不是用途權利要求,而是產品權利要求。

還應當明確的是“化合物X作為殺蟲劑的應用”不應當把它理解為與“作殺蟲劑用的化合物X”相等同。后者是限定用途的產品權利要求,不是用途權利要求。3.4.2 物質的醫藥用途權利要求法25.1(3) 物質的醫藥用途如果以“用于治病”、“用于診斷病”等等這樣的權利要求申請專利,則屬于專利法第二十五條第一款第三項“疾病的診斷和治療方法”,因此不能被允許;但由于藥品及其制備方法均可依法授予專利,因此物質的醫藥用途發明以藥品權利要求或者如“在制藥中的應用”、“在制備治某病的藥中的應用”等等屬于制藥方法類型的用途權利要求申請專利,不違反專利法第二十五條第一款第三項的規定。

上述的屬于制藥方法類型的用途權利要求可撰寫成例如“化合物X作為制備治Y病藥的應用”或與此類似的形式。

4. 化學發明的充分公開4.1 化學產品發明的公開

這里所稱的化學產品包括化合物和組合物。當要求保護的發明為化學產品本身時,說明書中應當公開化學產品的確認;化學產品的制備;以及化學產品的用途。

(1)化學產品的確認

當發明是一種化合物時,說明書中應當說明該化合物的化學名稱及結構式或分子式(結構式包括各種官能基因、分子立體構型等),對化學結構的說明應當明確到使所屬領域的技術人員能確認該化合物的程度;并應當公開與發明目的和任務相關的化學、物理性能參數(包括各種定性或定量數據和譜圖等)使申請的化合物與已知化合物之間的區別能被清楚地辯認。此外,對于高分子化合物,除了對其重復單元的名稱、結構式或分子式應當按對上述化合物的相同要求進行公開之外,還應當對其分子量及分子量分布、重復單元排列狀態(如均聚、共聚、嵌段、接枝等)等要素作適當的公開;如果這些結構要素未能完全確認該高分子化合物,則還應當公開其結晶度、密度、二次轉變點等性能參數。

對于組合物發明,說明書中,除了應當公開組合物的組分外,還應當公開各組分的化學和/或物理狀態;各組分可選擇的范圍;各組分的含量范圍及其對組合物性能的影響等。

(2)化學產品的制備

化學產品的發明,說明書中必須至少公開一種制備方法,并且該方法應當具體地說明原料物質、工藝步驟和條件、專用設備等至使所屬領域的技術人員能夠實施的程度。為此還必須有實施例。

(3)化學產品的用途和使用效果的公開

化學產品的申請,應當充分公開該產品的用途和使用效果,即使是結構首創的化合物,也應當至少公開一種用途;如果一種新化合物與已知化合物相比,在結構上接近,則應當充分公開它的用途和效果(關于如何判斷結構接近,參見本章5.4(3)的例子)。

新的藥物化合物或藥物組合物,應當公開其具體醫藥用途、藥理功效、有效量及使用方法;應當有實驗室試驗、動物試驗、或者臨床試驗的定性或定量數據;有效量和使用方法或制劑方法等應當公開至該領域的技術人員能實施的程度。

表示發明效果的性能數據,應當說明測定它的方法,并且應當是所屬領域中通用的或標準的方法。若為特殊方法,應當加以說明使所屬領域的技術人員能實施該方法。法33 用途和效果可允許在申請日之后補充的條件是必須符合專利法第三十三條的規定。具體地說,它必須是那些在原始說明書中已經有含蓄地提示,從而使所屬領域的普通技術人員能直接推論出來的用途或效果;或者是那些能直接從現有技術中推論出的用途或效果。4.2 化學方法發明的公開

(1)化學方法發明,無論是物質的制備方法還是其它方法,均應當公開方法所用的原料物質、工藝步驟、工藝條件以及必要時還應公開方法對目的物質性能的影響,使所屬領域的普通技術人員按照說明書中公開的方法去實施時能夠達到發明目的。

(2)方法所用的原料物質,除了其化學成分、性能參數等應當公開至能被確認之外,還應當公開其來源。新的原料物質,不能從現有技術法26.3 中得到的,應當公開其制備方法,否則不能認為該發明符合專利法第二十六條第三款的規定。原料物質為天然物質的,除了公開其產地外,還應說明其基本化學成分或能確認該物質的基本參數。4.3 關于實施例

(1)說明書中實施例數目,取決于權利要求的技術特征中并列要素的概括程度和數據的取值范圍;在化學發明中,根據發明的性質不同,具體技術領域不同,對實施例數目的要求也不完全相同。一般應當根據能足以理解發明如何實施,并足以判斷權利要求所限定的范圍的可行性為原則。

(2)不能允許申請人將申請日之后補交的實施例寫入說明書,尤其是其中與保護范圍有關的內容,更不允許寫進權利要求。后補交的實施例只能供審查員審查專利性時參考。

5. 化學發明的新穎性和創造性5.1 化合物的新穎性(也適用于其它物質)

(1)一種化合物,如果在一篇現有技術文獻里已經提到,所屬領域的普通技術人員從該文獻的啟示能制造(或能分離,如果是天然的)該化合物,則該化合物缺乏新穎性。這里所謂“提到”的含義是:a)化學名稱、b)分子式(或結構式)、c)理化參數和/或d)一種制備方法(制備方法中也包括原料)有明確的定義。

(2)一篇現有技術文獻,如果只公開化合物的上述a)-d)的部分內容,所屬領域的普通技術人員不能從這篇文獻中或公知的常識中理解到如何得到所要求的化合物,則這篇文獻不能用來破壞發明化合物的新穎性。

(3)在化合物的名稱和分子式難以辯認的情況下,一篇現有技術文獻所公開的理化參數、或鑒定化合物用的其它參數等,可以用來破壞發明化合物的新穎性,但必須是所屬領域的普通技術人員根據這篇文獻能制造(或分離)該產品。

(4)通式不能破壞該通式中一個具體化合物的新穎性。一系列具體的化合物能破壞這系列中的每一化合物的新穎性。一個范圍的化合物(例如C1-4)能破壞該范圍內兩端具體化合物(C1和C4)的新穎性,但若C4化合物有幾種異構體,則C1-4化合物不能破壞每個單獨異構體的新穎性。

(5)天然物質的存在本身并不能破壞該發明物質的新穎性,只有現有技術中已公知的與發明物質的結構和形態一致或直接等同的天然物質,才能破壞該發明物質的新穎性。5.2 組合物權利要求的開放式和封閉式與新穎性的關系

假如一個在先申請的組合物甲(A+B+C),另一個在后申請組合物乙(A+B),兩者發明目的相同。組合物乙的權利要求如果是封閉式“由A+B組成”則有新穎性,如果是開放式“含有A+B”,則無新穎性。若組合物乙的權利要求采取排除法(指明不含C),則仍有新穎性。5.3 已知物質用途發明的新穎性

一種已知物質自然不能因為提出了某一新的應用而變成了一種新的物質。例如,物質X作為洗滌劑是已知的,那么一種用作增塑劑的物質X不能認為是新穎的。但是,已知物質不能破壞新用途的新穎性,如果該新用途本身是一個發明的話。這樣的用途發明屬于使用方法發明。因為發明人的貢獻不在于物質本身,而在于如何去使用它。例如,上述原先作為洗滌劑的物質X,后來有人研究發現將它配以某種添加劑后能作為增塑劑用。那么如何配制,選擇什么添加劑,配比多少等就是使用方法的技術特征。這時,審查員應當評價該使用方法本身的發明性,而不能憑物質X是已知的理由去駁回該用途發明。5.4 化合物的創造性

(1)結構上與已知化合物不接近的有新穎性化合物,并有一定用途和效果,審查員可以認為它有創造性而不必要求其具有意想不到的用途和效果。

(2)結構上與已知化合物接近,必須要有意想不到的用途或效果,這是創造性的充分條件。此意想不到的用途或效果可以是與該已知化合物的已知用途不同的用途;或者是對已知化合物的某一已知效果有實質性的改進或提高;或者是在一般常識中沒有明確的或不能由常識推論得到的用途或效果。

(3)兩種化合物結構上是否接近,與所在的領域有關,審查員應當對不同的領域采用不同的判斷標準。以下僅舉幾個例子:

例1,結構接近的化合物,它們必須有相同的基本核心部分或者基本的環,

現有技術:

(Ⅰa)

申請:

(Ⅰb)

以上的(Ⅰb)與(Ⅰa)結構不接近,有創造性,不必要求舉證(Ⅰb)比(Ⅰa)有意想不到的用途或效果。

例2,

現有技術:H2N--C6H4--SO2NHR1 (Ⅱa)

申請: H2N--C6H4--SO2--NHCONHR1(Ⅱb)

(Ⅱa)磺胺是抗菌素,(Ⅱb)磺酰脲是抗糖尿藥,結構接近,但藥理作用不同,有創造性。

例3,

現有技術:H2N--C6H4--SO2NHCONHR1 (Ⅲa)

申請: H3C--C6H4--SO2NHCONHR1 (Ⅲb)(Ⅲa)氨基一磺酰脲與(Ⅲb)甲基一磺酰脲結構接近,只有NH2與CH3之區別,無意想不到的效果,無創造性。

(4)發明效果的證據可以在申請日之后提交,但如果所提交的效果已有他人公開于提交日之前,則不能被承認。

(5)應當注意,不要只是簡單地就結構接近這一點駁創造性。還應當有理由進一步說明它的用途或效果是可以預計的;或者說明所屬領域的普通技術人員不需要有創造性的勞動就能制造或使用此化合物。

(6)當用一般常識與對比文獻結合起來駁創造性時,審查員應當再做一次簡單的檢索,找找一般的參考書、教科書等,以便證明自己的觀點是正確的。

(7)必然趨勢所導致的效果,沒有創造性。例如,現有技術的一種殺蟲劑A--R,其中R為C1--3的烷基,并且已經指出殺蟲效果隨著烷基C原子數的增加而提高。如果某一申請的殺蟲劑是A--C4H9,殺蟲效果比現有技術的有明顯提高。由于現有技術中支出了提高殺蟲效果的必然趨勢,因此該申請不具備創造性。5.5   化學物質用途發明的創造性

(1)已知物質用途發明的創造性

對于已知物質的用途發明,滿足創造性要求的前提條件是:

棗發現了該物質的新的性能;
棗由該性能決定的新用途可以提供良好的效果;
棗該新性能不能從物質本身的結構、組成、分子量及物理化學性質顯而易見地得出或預見到。

(2)新物質用途發明的創造性

對于新的化學物質,如果該用途有良好的效果,且其用途不能從結構或組成相似的已知物質預見到,可認為有創造性。5.6 關于對比試驗

在評價發明效果時,是否要求申請人舉出對比試驗的問題,應當根據不同情況,區別對待。

(1)對于一個新化合物,如果在現有技術文獻中沒有提到過結構與它接近化合物的相應的性能或作用,或者只提到結構與它接近化合物的截然不同的性能或作用(例如申請是阻燃,現技術是增塑),則不必要求申請人對該結構接近化合物提交對比試驗。如果現有技術中提到有相同的性能或作用而使審查員對發明的創造性有懷疑時,必須要有對比試驗來證明新的意想不到的效果的存在。例如,申請所限定的某一數值范圍與現有技術接近時,必須有對比試驗。用來對比的必須是最接近的現有技術。

(2)在現有技術文獻中提到了類似的作用(例如申請是止痛,文獻是麻醉),那么只有當所屬領域的普通技術人員能預計到文獻中這一化合物也能止痛時,才必須有對比試驗來證明發明的效果。

(3)應當注意,由于經濟上和時間上的原因,申請人一般不容易做對比試驗。因此若不是絕對必要,審查員應盡量不要求申請人做對比試驗,而允許申請人用其它證據來證明新的意想不到的效果。

6. 化學發明的單一性6.1 馬庫什權利要求的單一性6.1.1 基本原則

當一項馬庫什權利要求中的可選擇要素具有相類似的性質時,該權利要求可被認為符合單一性的要求。這種可選擇要素稱為馬庫什要素。馬庫什要素可以是化學的或非化學的。當馬庫什要素是由一個通式所代表的化合物時,該化合物權利要求的單一性應當滿足:

(1) 所有不同取代基的化合物具有共同的性能或作用;

(2) 所有不同取代基的化合物具有共同的結構,即主要結構單元是共有的;或者在不能有共同結構情況下,所有馬庫什化合物在該發明的相關技術中被認為是屬于一類化合物。

上述(2)中所謂“主要結構單元是共有的”是指共有的結構占整個結構的大部分,而且主要結構單元的結構應當是確定的;或者雖只占一小部分,但這一小部分構成了它與現有技術的區別特征。該結構單元可以是單個成分,也可以是相互聯系的幾個成分組合。

上述(2)中所謂“被認為是一類化合物”的含義是各馬庫什化合物之間相互代替后都得到相同的結果。6.1.2 舉例

例1

權利要求1:通式為的化合物,式中R1選自苯基,吡啶基、噻唑基、硫代烷基、烷氧基和甲基;R2--R4是甲基、甲苯基或苯基,......,該化合物用作提高血液吸氧能力的藥物

說明:通式中茚基這部分是所有馬庫什化合物共有的主要結構單元,并且這些化合物均有同樣的用途,所以該馬庫什權利要求有單一性。

例2

權利要求1:通式為的化合物。式中100≥n≥50,X為說明:說明書中指出,該化合物是由已知的聚六亞甲基苯二甲酸酯的端基經酯化制得的。當酯化成(Ⅰ)時,具有抗熱介性能;但當酯化成(Ⅱ)時,因為有“CH2=CH--”存在而不具有抗熱介性能。因此,他們沒有共同的性能,缺乏單一性。

例3

權利要求1:一種殺線蟲劑組合物,含有作為活性成分的以下通式化合物:式中n=1、2或3;X=0,S;Rx=H,C1--8烷基;R1和R2=H、鹵素、C1--C3烷基;y=H、鹵素、銨;……

說明:該通式所有化合物,雖具有共同的殺線蟲作用,但是,由于它們的主要結構單元的結構不是確定的,分別為一個五元、六元或七元的環,并且是兩類不同的雜環,因此該馬庫什權利要求無單一性。

例4

權利要求1:除莠劑組合物,包括有效量的A和B兩種化合物的混合物、稀釋劑或惰性載體,A是2,4--D;B選自如下化合物:a、、b、c.....g。(a--g這些具體化合物在此略)其中a是無機鹽;b是有機鹽或酸;c是酰胺;d是腈;e是苯酚;f是胺;g是雜環。

說明:在此情況下,由于這些馬庫什要素B不能認為是屬于同一類化合物,所以應當一一審查它們之間的單一性問題。

例5

權利要求1:烴類氣相氧化催化劑,含有x或x+a。

其中,x使RCH3氧化成RCH2OH,x+a使RCH3氧化成RCOOH。這兩種催化劑具有共同的成分x和共同的作用,都是用于RCH3的氧化,雖然x+a使RCH3氧化得更完全,但作用是相同的。所以有單一性。6.2 中間產物與最終產物的單一性6.2.1 基本原則

(1) 中間產物與最終產物之間滿足以下兩個條件,則有單一性:

(a) 中間產物與最終產物有相同的基本結構單元,或者它們的化學結構在技術上密切相關,中間體的基本結構單元進入最終產物;

(b) 最終產物是直接由中間產物制備的,或者直接從中間產物分離出來的。

(2) 中間產物的制備方法與最終產物的制備方法,不能在同一件申請中要求保護。

(3) 由不同中間產物制備同一最終產物的幾種方法,只有當這些不同的中間產物具有相同的基本結構單元的情況下,才能被允許在同一件申請中要求保護。

(4) 用于同一最終產物的不同結構部分的不同中間體,不能在同一申請中要求保護。6.2.2 舉例

例1

權利要求1:(中間體)
權利要求2:(最終產物)

說明:以上中間體與最終產物的化學結構在技術上密切相關,中間體的基本結構單元進入最終產物,并可從該中間體直接制備最終產物。因此,權利要求1和2有單一性。

但是,該中間體的制備方法和該最終產物的制備方法不能與該中間體和最終產物一起在同一申請中;這兩種制備方法也不能在一件申請中要求保護。

例2

權利要求1:一種無定型聚異戊二烯(中間體)
權利要求2:一種結晶聚異戊二烯(最終產物)

說明:在此例中,無定型聚異戊二烯經過拉伸后直接得到結晶型的聚異戊二烯,它們的化學結構相同,該兩項權利要求有單一性。7. 涉及微生物的發明的特殊問題

7.1 微生物本身是否可授予專利7.1.1 微生物的定義

本節所說的微生物包括:細菌、放線菌、真菌、動植物細胞系、病毒、質粒、原生動物、藻類等。7.1.2 微生物本身的可專利性法25(4) 中國專利法第二十五條第四項規定動物和植物品種不授予專利權。由于微生物既不屬于動物也不屬于植物的范疇,因而微生物是可以授予專利的主題。但是未經人類的任何技術處理而存在于自然界的微生物由于屬于科學發現,且不具有工業實用性,所以不授予專利權。只有當微生物經過分離成為純培養物,并且具有特定的工業用途時,微生物本身才是可以授予專利的主題。7.2 涉及微生物的發明的再現性法22.4 在微生物領域中,有些發明由于它不能重現,因不具有工業實用性而不能授予專利權。例如對下列方法不授予專利權:7.2.1 由自然界篩選特定微生物的方法

這種類型的方法由于客觀條件的限制且具有很大隨機性,因此在大多數情況下都是不能重現的;例如從某省某縣某地的土壤中分離篩選出一種特定的微生物,由于其地理位置的不確定和自然、人為環境的不斷變化,再加上即使同一塊土壤中特定的微生物存在的偶然性,致使不可能在專利有效期二十年內能重現地篩選出同種同屬、生化遺傳性能完全相同的微生物體。因此,由自然界篩選特定微生物的方法,一般不具有工業實用性,除非申請人能夠給出充足的證據證實這種方法可以重復實施,否則不能授予這種方法專利權。7.2.2 通過物理、化學方法進行人工誘變生產新微生物的方法

這種類型的方法主要依賴于微生物在誘變條件下所產生的隨機突變,這種突變實際上是DNA復制過程中的一個或幾個堿基的變化,然后從中篩選出具有某種特征的菌株。由于堿基變化是隨機的,因此即使清楚記載了誘變條件,也很難通過重復誘變條件而得到完全相同的結果。這種方法在絕大多數情況下不符合專利法第二十二條第四款的規定,除非申請人能夠給出足夠的證據證實在一定的誘變條件下經過誘變必然得到具有所需特性的微生物,否則不能授予這種類型的方法專利權。7.3 微生物的保藏法26.3 (1) 專利法第二十六條指出:“說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明,以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準”。這就是說,說明書應當通過文字記載充分公開申請專利保護的發明。在微生物這一特定的領域中,由于文字記載有時很難描述生命實體的具體特征,即使有了這些描述也得不到微生物本身,所屬技術領域的技術人員仍然不能實施該發明。在這種情況下,為了滿足專利法第二十六條的要求,應按規定保藏所使用的微生物。

如果申請涉及的完成發明必須使用的微生物是公眾不能得到的,而申請人卻沒有按實施細則第二十五條的規定進行保藏;或者雖然按規定進行了保藏,但在公開文本中沒有記載該微生物的保藏單位及保藏號,審查員應以申請不符合專利法第二十六條的規定駁回該申請。細則25 (2) 專利法實施細則第二十五條中所說的“公眾不能得到的”是指:個人或單位持有的,在不是用于專利程序保藏機構保藏并對公眾不公開發放的微生物菌種;或在申請日(優先權日)前公眾不能得到的,如通過篩選、突變、重組DNA等手段新創制的微生物菌種。這樣的菌種均要求保藏。

如下情況被認為是公眾可以得到的,可不要求保藏:在國內外商業上公眾能買到的微生物菌種;各國專利局或國際專利組織指定的用于專利程序的保藏機構保藏的,并且在向我國提交的專利申請享有的優先權日或申請日前已在專利公報中公布或已授權的微生物菌種;專利申請中必須使用的微生物在申請日前已在非專利文獻中公開,在說明書中注明了文獻的出處,說明了公眾獲得該微生物的途徑,并由微生物持有者提供了保證從申請日起20年內向公眾發放微生物的證明。

(3) 在專利局指定的機構內保藏的微生物,應由該單位確認微生物的生存狀況,如果確認微生物已經死亡、污染、失活或變異時,申請人必須將與原來保藏的樣品相同的微生物和原始樣品同時保藏,并將此事呈報專利局,即可認為后來的保藏是原來保藏的繼續。

(4) 專利局指定的保藏單位是:北京,中國微生物菌種保藏管理委員會普通微生物中心(CGMCC);武漢,中國典型培養物保藏中心(CCTCC)。7.4 權利要求書的撰寫7.4.1 微生物的表述

(1) 權利要求中所涉及的微生物應按微生物學分類命名法進行表述,有確定的中文名稱的,應以中文名稱表述,并在第一次出現時用括號注明該微生物的拉丁文學名。如果微生物已在中國專利局指定的保藏單位保藏,應以該微生物的保藏單位的簡稱和保藏號表述該微生物。

(2) 如果說明書中沒有提及具體的突變株,而權利要求中卻要求了某微生物的突變株及其衍生物,并且沒有相應的實施例的支持,這是不允許的。7.4.2 用于基因工程的載體的記載

權利要求應清楚地限定所使用載體。如果所使用的載體是已知的,應該用已知的名稱表述該載體,并在說明書中給出載體被記載的文獻,如果所使用的載體是新的,說明書中必須有對該載體的具體記載,如用其結構圖或說明其獲得的方法,或其它能夠清楚地定義所用載體的方式記載。7.4.3 DNA的記載

應該清楚地限定權利要求中涉及的DNA,例如以下列方式進行表述:

(1) 直接給出DNA的核苷酸順序。

(2) 如果DNA的核苷酸順序是未知的,可通過DNA的制備方法和性質進行限定。

(3) 現有技術中已知的DNA可以采用現有技術中已知的名稱表述,但在說明書中應給出記載該名稱的DNA的文獻。7.4.4 蛋白質的記載

由于蛋白質是由氨基酸按一定順序排列構成的物質,其結構形式與由核苷酸按一定順序排列構成的DNA基本一致,因此,權利要求中所涉及的蛋白質的限定可參見7.4.3項內容。7.5 說明書的撰寫7.5.1 微生物的記載

(1) 經保藏的微生物應以分類鑒定的微生物株名、種名、屬名進行表述。如未鑒定到種名的應至少給出屬名。在說明書中,第一次提及該發明所使用的微生物時,應用括號注明其拉丁文學名。如果該微生物已按專利法實施細則第二十五條的規定在中國專利局指定的保藏單位保藏,應在說明書中寫明其保藏日期、保藏號單位名稱及簡稱和保藏號,并且可以在說明書中用該保藏單位的簡稱及其保藏號代表所保藏的微生物,例如以金黃色葡萄球菌CCTCC8605進行描述。

(2) 當使用的微生物屬于新種時,要詳細記載其分類學性質,要寫明鑒定為新種的理由,并給出作為判斷基準的有關文獻。7.5.2 基因工程載體和DNA的記載

說明書中要對所使用的載體和DNA作出清楚、完整的說明,已知的載體和DNA應給出有關文獻,新的載體和DNA應通過具體結構、順序、制備方法或性質進行記載。

 
 
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