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審 查 指 南

(2001年版)

第二部分 實質審查

第四章 創造性


1.引言
  根據專利法第二十二條第一款的規定,授予專利權的發明和實用新型應當具備新穎性、創造性和實用性。因此,發明和實用新型具備創造性是授予專利權的必要條件之一。
    根據專利法第二十二條第三款以及專利法實施細則第三十條的規定,具備創造性的發明同現有技術相比,應當具有突出的實質性特點和顯著的進步。
具備創造性的實用新型同現有技術相比,應當具有實質性特點和進步。
   本章內容主要涉及發明創造性的概念、審查原則和基準,幾種不同類型發明的創造性判斷以及審查創造性時應當注意的問題。實用新型創造性審查的有關內容參見本指南第四部分第六章第2節。
2.發明創造性的概念
法22.3
    發明創造性,是指同申請日以前已有的技術相比,該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。
     
 2.1 已有的技術
      根據專利法實施細則第三十條的規定,專利法第二十二條第三款所述的已有的技術,是指申請日以前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術,也即現有技術。
    專利法第二十二條第二款中所述的,在申請日以前由他人向專利局提出過申請、并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中的內容,不屬于現有技術;因此,在評定發明創造性時不予考慮。
         
2.2 所屬技術領域的技術人員
    發明是否具備創造性,應當基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力進行評價。所屬技術領域的技術人員,也可稱為本領域的技術人員,是指一種假設的“人”,假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識,能夠獲知該領域中所有的現有技術,并且具有應用該日期之前常規實驗的手段和能力,但他不具有創造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段,他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。
    設定這一概念的目的,在于統一審查標準,盡量避免審查員主觀因素的影響。  

2.3 突出的實質性特點
    發明有突出的實質性特點,是指發明相對于現有技術,對所屬技術領域的技術人員來說,是非顯而易見的。如果發明是其所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以得到的,則該發明是顯而易見的,也就不具備突出的實質性特點。

2.4 顯著的進步
    發明有顯著的進步,是指發明與最接近的現有技術相比能夠產生有益的技術效果;比如,發明克服了現有技術中存在的缺點和不足,或者為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案,或者代表某種新的技術發展趨勢。
         
3.發明創造性的審查原則和基準
    一件發明專利申請是否具備創造性,只有在該發明具備新穎性的條件下才予以考慮。
 
3.1 審查原則
    根據專利法第二十二條第三款的規定,審查發明是否具備創造性,應當審查發明是否具有突出的實質性特點,同時還應當審查發明是否具有顯著的進步。
   在評價發明是否具有創造性時,審查員不僅要考慮發明技術解決方案本身,而且還要考慮發明要解決的技術問題和所產生的技術效果,將其作為一個整體來看待。
     與新穎性“單獨對比”的審查原則(參見本部分第三章第3.1節)不同,審查創造性時,將一份或者多份對比文件中的不同的技術內容組合在一起進行評定。
    如果一項獨立權利要求具備創造性,則不再審查該獨立權利要求的從屬權利要求的創造性。
   
3.2 審查基準
    評定發明有無創造性,應當以專利法第二十二條第三款為基準。為有助于正確掌握該基準,下面分別給出突出的實質性特點和顯著的進步的審查基準。
   
3.2.1 突出的實質性特點
     將要求保護的發明與現有技術對比,其技術方案相對于現有技術是非顯而易見的,則具有突出的實質性特點;是顯而易見的,則無突出的實質性特點。
    按照此審查基準判斷該要求保護的技術方案相對于現有技術是否顯而易見,通常可按以下三個步驟進行。
     (1) 確定最接近的現有技術
    最接近的現有技術,是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案,它是判斷發明是否具有突出的實質性特點的基礎。最接近的現有技術,通常與要求保護的發明技術領域相同,并且所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和/或公開了發明的技術特征最多,或者雖然與要求保護的發明技術領域不同,但能夠實現發明的功能,并且公開發明的技術特征最多。應當注意的是,在確定最接近的現有技術時,應首先考慮技術領域相同或相近的現有技術。
      (2) 確定發明的區別特征和其實際解決的技術問題
     審查員在審查中應當客觀分析確定發明實際解決的技術問題;為此,首先應當分析要求保護的發明與最接近的現有技術有哪些區別特征,然后根據該區別特征所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。從這個意義上說,發明實際解決的技術問題,是指改進最接近的現有技術以獲得更好技術效果的技術任務。
     審查過程中,由于審查員所認定的最接近的現有技術可能不同于申請人在說明書中所描述的現有技術,因此,基于最接近的現有技術重新確定的該發明實際解決的技術問題,可能不同于說明書中所描述的“技術問題”;這種情況下,應當根據審查員所認定的最接近的現有技術重新確定其實際解決的“技術問題”。
      重新確定的“技術問題”的范圍可能要依據每項發明的具體情況而定。作為一個原則,發明的任何技術效果都可以作為重新確定技術問題的基礎,只要本領域的技術人員從該申請說明書中所記載的內容能夠得知該技術效果即可。
   (3) 判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見    在該步驟中,要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發,判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。判斷過程中,要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示,即現有技術中是否給出將上述區別特征應用到該最接近現有技術以解決其存在的技術問題(即發明實際解決的技術問題)的啟示,這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時,改進該最接近現有技術并獲得要求保護的發明。
     下述情況,通常認為現有技術中存在上述“技術啟示”:
    (i) 所述區別特征為公知常識,例如,公知的教科書或者工具書披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段,本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段;
    (ii) 所述區別特征為與最接近的現有技術相關的技術手段,例如,同一份對比文件其他部分披露的技術手段,該技術手段在該其他部分所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同;
     (iii) 所述區別特征為另一篇對比文件中披露的相關技術手段,該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同。
  
3.2.2 顯著的進步
   在評價發明是否具有顯著的進步時,主要應當考慮發明是否具有有益的技術效果。以下情況,通常應當認為發明具有有益的技術效果,具有顯著的進步:
   (1) 發明與最接近的現有技術相比具有更好的技術效果,例如,質量改善、產量提高、節約能源、防治環境污染等;
   (2) 發明提供了一種技術構思不同的技術方案,其技術效果能夠基本上達到現有技術的水平;
   (3) 發明代表某種新技術發展趨勢;
   (4) 盡管發明在某些方面有負面效果,但在其他方面具有明顯積極的技術效果。
3.3 輔助性審查基準
   發明是否具備創造性,通常應當依據本章第3.2節所述審查基準進行審查。為了有助于創造性的判斷,下面給出一些特定情況下的輔助性判斷基準。
3.3.1 發明解決了人們一直渴望解決、但始終未能獲得成功的技術難題
   某個科學技術領域中的技術難題,人們長久渴望解決,經發明者的努力,予以解決了,這種發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,具備創造性。
例如,自有農場以來,人們一直期望解決在農場牲畜(如奶牛)身上無痛而且不損壞牲畜表皮地打上永久性標記的技術問題,某發明人基于冷凍能使牲畜表皮著色這一發現而發明的一項冷凍“烙印”的方法成功地解決了這個技術問題,該發明具備創造性。
      
3.3.2 發明克服了技術偏見
   技術偏見是指在某段時間內、某個技術領域中,技術人員對某個技術問題普遍存在的、偏離客觀事實的認識,它引導人們不去考慮其他方面的可能性,阻礙人們對該技術領域的研究和開發。如果發明克服了這種技術偏見,采用了人們由技術偏見而舍棄的技術手段,從而解決了技術問題,則這種發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,具備創造性。例如,對于電動機的換向器與電刷間界面,通常認為越光滑接觸越好,電流損耗也越小。一項發明將換向器表面制出一定粗糙度的細紋,其結果電流損耗更小,優于光滑表面。
該發明克服了技術偏見,具備創造性。
3.3.3 發明取得了預料不到的技術效果
   發明取得了預料不到的技術效果,是指發明同現有技術相比,其技術效果產生“質”的變化,具有新的性能;或者產生“量”的變化,超出人們預期的想象。這種“質”的或者“量”的變化,對所屬技術領域的技術人員來說,事先無法預測或者推理出來。當發明產生了預料不到的技術效果時,一方面說明發明具有顯著的進步,同時也反映出發明的技術方案是非顯而易見的,具有突出的實質性特點,具備創造性。有關這方面的例子,參見本章第4.2-4.5節。
3.3.4 發明在商業上獲得成功
   當發明的產品在商業上獲得成功時,如果這種成功是由于發明的技術特征直接導致的,則一方面反映了發明具有有益效果,同時也說明了發明是非顯而易見的,因而這類發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,具備創造性。但是,如果商業上的成功是由于其他原因所致,例如由于銷售技術的改進或者廣告宣傳造成的,則不能作為判斷創造性的依據。

4.幾種不同類型發明的創造性判斷
    應當注意的是,本節中發明類型的劃分主要是依據發明與最接近的現有技術的區別特征的特點作出的,這種劃分僅是參考性的,審查員在審查申請案時,不要生搬硬套,而要根據每項發明的具體情況,公正地做出判斷。
    以下就幾種不同類型發明的創造性判斷舉例說明。

4.1 開拓性發明
   一種全新的技術解決方案,在技術史上未曾有過先例,它為人類科學技術在某個時期的發展開創了新紀元,這種發明稱為開拓性發明。
    開拓性發明同現有技術相比,具有突出的實質性特點和著的進步,具備創造性。例如,中國的四大發明——指南針、造紙、活字印刷和火藥。此外,作為開拓性發明的還有:蒸汽機、白熾燈、收音機、雷達、激光器等。
4.2 組合發明
    組合發明,是指將某些技術方案進行組合,構成一項新的技術解決方案,以解決現有技術客觀存在的技術問題。
    如果組合的各技術特征,在功能上彼此相互支持,并取得了新的技術效果,或者說組合后的技術效果比每個技術特征效果的總和更優越,這種組合具有突出的實質性特點和顯著的進步,發明具備創造性。組合發明的每個技術特征本身是否完全公知或者部分公知不影響創造性。例如,一項“深冷處理及化學鍍鎳-磷-稀土工藝”的發明,發明的內容是公知的深冷處理和化學鍍的組合。現有技術在深冷處理后需要對工件采用非常規溫度回火處理,以消除應力,穩定組織和性能。本發明在深冷處理后,對工件不作回火或時效處理,而在80℃±10℃的鍍液中進行化學鍍,這不但省去了所說的回火或時效處理,還使該工件仍具有穩定的基體組織以及耐磨、耐蝕并與基體結合良好的鍍層,這種組合發明的技術效果,對該發明所屬技術領域的技術人員來說,預先是難以想到的,因而,該發明具備創造性。
    但是,如果發明僅是某些公知產品或者方法連結在一起,各自仍以常規的方式工作,而且總的技術效果是各組合部分效果之總和,各組合的技術特征無功能上相互作用關系,僅僅是一種簡單的疊加,或稱之為“拼湊”,這種拼湊的發明不具備創造性。例如,一項帶有電子表的圓珠筆的發明。發明是將公知的電子表安裝在圓珠筆的筆身上,將電子表同圓珠筆組合后,兩者仍各自以其常規的方式工作,在功能上沒有相互支持,只是一種簡單的疊加,因而,該發明不具備創造性。
    此外,如果組合僅僅是公知結構的變型,或者組合處于常規技術繼續發展的范圍之內,而沒有取得預料不到的技術效果,則這樣的組合發明不具備創造性。

4.3 選擇發明
   選擇發明,是指從現有技術中公開的較大范圍中,有目的地選出現有技術中未提到的小范圍或個體的發明。選擇發明是化學領域中常見的一種發明類型,其創造性的判斷主要參考發明的技術效果。如果選擇發明的技術解決方案能夠取得預料不到的技術效果,則具有突出的實質性特點和顯著的進步,具備創造性。例如,在一份制備硫代氯甲酸的現有技術對比文件中,催化劑羧酸酰胺和/或尿素相對于每1mol的原料硫醇,其用量為>0至100mol%;在給出的例子中,催化劑用量為2~13mol%,并且指出催化劑用量從2mol%起,產率開始提高;此外,一般專業人員為提高產率,也總是采用提高催化劑用量的辦法。一項制備硫代氯甲酸方法的選擇發明,采用了較少的催化劑用量(0.02~0.2mol%),提高產率11.6~35.7%,大大超出了預料的產率范圍,并且還簡化了對反應物的處理工藝。這說明,該發明選擇的技術解決方案,產生了預料不到的技術效果,因而具備創造性。
    但是,如果發明僅僅是從一些具有相同可能性的技術解決方案中選出一種,而選出的這種方案未能取得預料不到的效果,則不具備創造性。例如,現有技術中存在很多加熱的方法,一項發明是在已知的采用加熱的化學反應中選用一種公知的電加熱法,該選擇發明沒有取得預料不到的技術效果,因而不具備創造性。
    如果發明是在可能的、有限的范圍內選擇具體的尺寸、溫度范圍或者其他參數,而這些選擇可以由本領域的技術人員通過常規手段得到,該發明不具備創造性。例如,一項已知反應方法的發明,其特征在于規定一種惰性氣體的流速,而確定流速是所屬技術領域的技術人員能夠通過常規計算得到的,這項發明不具備創造性。
    如果發明是可以從現有技術中直接推導出來的選擇,也不具備創造性。例如,一項改進組合物Y的熱穩定性發明,其特征在于確定了組合物Y中某組份X的最低含量,實際上,該含量可以從組分X的含量與組合物Y的熱穩定性關系曲線中推導出來,則該發明不具備創造性。    
4.4 轉用發明和用途發明
    轉用發明,是指將某一技術領域的現有技術轉用到其他技術領域中的發明。如果這種轉用能夠產生預料不到的技術效果,或者克服了原技術領域中未曾遇到的困難,則這種轉用發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,具備創造性。例如一項潛艇副翼的發明,已有技術中潛艇在潛入水中時是靠自重和水的比重相同的原理使之停留在任意點上,上升時靠操縱水平艙產生浮力,而飛機在航行中完全是靠主翼產生的浮力浮在空中,發明借鑒了飛機中的技術手段,將飛機的主翼用于潛艇,使潛艇在起副翼作用的可動板作用下產生升浮力或沉降力,從而極大地改善了潛艇的升降性能。由于將空中技術運用到水中需克服許多技術上的困難,且該發明取得了極好的效果,所以該發明具備創造性。
    但是,如果轉用是在類似的或者相近的技術領域之間進行的,并且未產生預料不到的效果,則這種轉用,不具備創造性。
    用途發明,是指將公知產品用于新的目的的發明。如果產品的新用途,能夠產生預料不到的技術效果,則這種用途具有突出的實質性特點和顯著的進步,發明具備創造性。例如將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用作除草劑而取得了意想不到的效果,該發明具備創造性。
    但是,如果新的用途,僅僅是使用了已知材料的公知的性質,則不具備創造性。例如將作為潤滑油的公知組合物在同一技術領域中用作切削劑,則不具備創造性。
4.5 要素變更的發明
    要素變更的發明,包括要素關系改變的發明、要素替代的發明和要素省略的發明。
   (1) 要素關系改變的發明,是指發明與現有技術相比,其形狀、尺寸、比例、位置及作用關系等有了變化。如果要素關系的改變,導致發明質量、功能及用途上的變化,從而產生了預料不到的技術效果時,則具有突出的實質性特點和顯著的進步,該發明具備創造性。例如,一項有關剪草機的發明,其特征在于刀片斜角與公知的不同,其斜角可以保證刀片的自動研磨,而現有技術中所用刀片的角度沒有自動研磨的效果。該發明通過改變要素關系,產生了預料不到的技術效果,因此具備創造性。
    但是,如果要素關系的改變,不能使發明產生預料不到的技術效果,則發明不具備創造性。例如,現有技術公開了一種刻度盤固定不動、指針轉動式的測量儀表,一項發明是指針不動、而刻度盤轉動的同類測量儀表;該發明與現有技術之間的區別僅是要素關系的調換,即“動靜轉換”。這種轉換并未產生預料不到的技術效果,所以不具備創造性。
   (2) 要素替代的發明,是指已知產品或方法的某一要素由其他要素替代的發明。如果這種替代能使發明產生預料不到的技術效果,則具有突出的實質性特點和顯著的進步,具備創造性。 
    但是,如果發明是相同功能的已知手段的等效替代,或者是為解決同一技術問題,用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知產品中的相應材料,或者是用某一公知材料替代公知產品中的某材料,而這種公知材料的類似應用是已知的,且沒有產生預料不到的技術效果,則該發明不具備創造性。例如,一項涉及泵的發明,與現有技術相比,該發明中的動力源是液壓馬達替代了現有技術中使用的電機,這種等效替代的發明不具備創造性。又如,一種公知的電纜,使用粘結劑將聚乙烯套管與金屬屏蔽層粘合,一項發明是使用一種申請日前才公知的、用于粘結聚合物與金屬的粘結劑新產品去替代電纜中原先使用的粘結劑;該發明不具備創造性。
    (3) 要素省略的發明,是指省去已知產品或者方法中的某一項或多項要素
的發明。如果發明與現有技術相比,發明省去一項或多項要素(例如,一項產品發明省去了一個或多個零、部件或者一項方法發明省去一步或多步工序)后,依然保持原有的全部功能,或者帶來預料不到的技術效果,則具有突出
的實質性特點和顯著的進步,該發明具備創造性。
     但是,如果發明省去一項或多項要素后其功能也相應地消失,則該發明不具備創造性。
      
5.審查創造性時應當注意的問題
5.1 創立發明的途徑
    不管發明者在創立發明的過程中是歷盡艱險,還是唾手而得,都不應當影響對該發明創造性的評價。絕大多數發明是發明者創造性勞動的結晶,是長期科學研究或者生產實踐的總結。但是,也有一部分發明是偶然做出的。例如,公知的汽車輪胎具有很好的強度和耐磨性能,它曾經是由于一名工匠在準備黑色橡膠配料時,把決定加入3%的碳黑錯用為30%而造成的。事實證明,加入30%碳黑生產出來的橡膠具有原先不曾預料到的高強度和耐磨性能,盡管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的,但不影響該發明具備創造性。
5.2 避免“事后諸葛亮”
    審查發明的創造性時,由于審查員是在了解了發明內容之后才作出判斷,因而容易對發明的創造性估計偏低,從而犯“事后諸葛亮”的錯誤。審查員應當牢牢記住,對發明的創造性評定是由發明所屬技術領域的技術人員依據申請日以前的現有技術與發明進行比較而作出的,以減少和避免主觀因素的影響。

    5.3 對預料不到的技術效果的考慮
    在創造性的判斷過程中,考慮發明的技術效果有利于正確評價發明的創造性。按照本章第3.3.3節中所述,如果發明與最接近的現有技術相比具有預料不到的技術效果,則不必再懷疑其技術方案是否具有突出的實質性特點,可以確定發明具備創造性。但是,應當注意的是,如果通過本章第3.2節中所述的方法,可以判斷出發明的技術方案對本領域的技術人員來說是非顯而易見的,且能夠產生有益的技術效果,則發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,具備創造性,此種情況不應過于強調發明是否具有預料不到的技術效果。
     
    5.4 對要求保護的發明進行審查
    發明是否具備創造性是針對要求保護的發明而言的,因此,對發明創造性的評價應當針對權利要求限定的技術方案進行。發明對現有技術作出貢獻的技術特征,比如,使發明產生預料不到的效果的技術特征,或者體現發明克服技術偏見的技術特征,應當寫入權利要求中;否則,即使說明書中有記載,評價發明的創造性時也不予考慮。此外,創造性的判斷,應當針對權利要求限定的技術方案整體進行評價,即評價技術方案是否具備創造性,而不是評價某一技術特征是否具備創造性。

 
 
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