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審 查 指 南

(2001年版)

第三部分 進入國家階段的國際申請的審查

第二章 進入國家階段的國際申請的實質審查


1.引言
    本章所說的進入國家階段的國際申請的實質審查,是指對符合專利法實施細則的規定進入國家階段要求獲得發明專利保護的國際申請的實質審查。進入國家階段的國際申請,可以是依據專利合作條約第22條未經國際初步審查的國際申請,也可以是依據專利合作條約第39條經過國際初步審查的國際申請。
 
2.實質審查原則
2.1 實質審查的基本原則
    根據專利合作條約第27條第(1)款的規定,任何締約國的本國法不得對國際申請的形式或內容提出與專利合作條約及其實施細則的規定不同的或其他額外的要求。第(5)款又同時規定,專利合作條約及其實施細則中,沒有一項規定的意圖可以解釋為限制任何締約國按其意志規定授予專利實質條件的自由。尤其是專利合作條約及其實施細則關于現有技術的定義的任何規定是專門為國際程序使用的,因而各締約國在確定國際申請中請求保護的發明是否具有新穎性和創造性時,可以自由適用其本國法關于現有技術的標準,以及不屬于申請的形式和內容要求的其他可授予專利權的條件。
    基于專利合作條約的上述規定,對于進入國家階段的國際申請,應當依據以下原則進行審查:
    (1) 申請的形式或內容,原則上按專利法及其實施細則的有關規定進行審查,只有當上述法規與專利合作條約及其實施細則的規定沖突時,以專利合作條約及其實施細則的規定為準;
    (2) 授予專利權的實質條件,應當按照專利法及其實施細則和審查指南的有關規定進行審查。

2.2 與授予專利權的實質條件有關的條款
    專利法第五條:違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益等的客體;
    專利法第九條:先申請原則;
    專利法第二十二條:新穎性、創造性和實用性;
    專利法第二十五條:不授予專利權的客體;
    專利法第二十六條第三、四款:發明的充分公開,權利要求書以說明書為依據;
    專利法第二十九條:優先權;
    專利法第三十一條及其實施細則第三十五條:單一性;
    專利法第三十三條:修改不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍;
    專利法實施細則第二條第一款:發明的定義;
    專利法實施細則第十三條:避免重復授權;
    專利法實施細則第二十條第一款:權利要求書應當清楚、簡明;
    專利法實施細則第二十一條第二款:獨立權利要求應當包括全部必要技術特征。

3.實質審查依據文本的確認

3.1 申請人的請求
    在進入國家階段時,國際申請的申請人需要在書面進入聲明中確認其希望專利局依據的審查文本。
    國際申請國家階段的實質審查,應當按申請人的請求,依據其在書面聲明中確認的文本以及隨后提交的符合有關規定的文本進行。

3.2 審查依據的文本
    可能作為實質審查基礎的文本包括:
    (1) 對于以中文作國際公布的國際申請,原始提交的國際申請;對于使用外文公布的國際申請,即原始提交的國際申請的中文譯文;
    (2) 對于以中文作國際公布的國際申請,按照專利合作條約第19條提交的修改的權利要求書;對于使用外文公布的國際申請,按照專利合作條約第19條提交的修改的權利要求書的中文譯文;
    (3) 對于以中文作國際公布的國際申請,按照專利合作條約第34條提交的修改的權利要求書、說明書和附圖;對于使用外文公布的國際申請,按照專利合作條約第34條提交的修改的權利要求書、說明書和附圖的中文譯文;
    (4) 按照專利合作條約第28條和第41條提交的修改的權利要求書、說明書和附圖。
    盡管上述文件均可以作為審查的基礎,但是當申請人針對同一申請文件(如說明書或權利要求書)提交了多份修改文件時,如果上述修改文件為同日提交的,應當以申請人在書面進入聲明(PCT/CN/501表)第6欄(即“申請人希望專利局在下列文件基礎上開始審查”一欄)中指定的文本作為審查基礎,上述修改文件不是同日提交的,則以在后提交的文件作為審查基礎。
    修改文件進入國家階段未指明作為審查基礎的國際階段的修改,或者未按規定提交中文譯文的,不作為實質審查的基礎。
細則109.2   
     此外,國際申請在進入國家階段后提出實質審查請求時或者在收到專利局發出的發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起三個月內,可以依據專利法實施細則第五十一條第一款的規定對申請文件進行修改。
    有關審查依據的文本的確認,參見本指南第二部分第八章第4.1節。

3.3 原始提交的國際申請文件的法律效力
    對于以外文公布的國際申請,針對其中文譯文進行實質審查,一般不須核對原文;但是原始提交的國際申請文件具有法律效力,作為申請文件修改的法律依據。
    對于國際申請,專利法第三十三條所說的原說明書和權利要求書是指原始提交的國際申請的說明書、權利要求書和附圖。

3.4 修改文本的審查
     國際申請的申請人按照專利合作條約的規定提交的修改文件,以及國際申請在進入國家階段后提出實質審查請求時或者在收到專利局發出的發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起三個月內提交的修改文件,應符合專利法第三十三條的規定。
    只有上述要求作為審查基礎的修改文件符合專利法第三十三條的規定,才可以作為國家階段實質審查的基礎。         
    在實審過程中,申請人按照規定提交了新的經修改的申請文件的,前次提交的文本不再予以考慮。

4.實質審查中的檢索

4.1 一般原則
    對于國際申請進入國家階段的實質審查,一般應當作全面的檢索。有關檢索的要求參見本指南第二部分第七章。

4.2 節約原則
    從節約原則上考慮,審查員應當盡可能利用國際檢索報告提供的信息。但是需要注意,申請人要求作為審查所依據的文本是否對作出國際檢索報告所依據的文本進行了修改。
    申請人要求作為審查所依據的文本,其要求保護的主題已經在作出國際檢索報告所依據的文本基礎上進行了修改,審查中則不能簡單地使用國際檢索報告,而需要對檢索結果重新判斷,并根據需要作出補充檢索。
    國際檢索報告中所列出的對比文件足以否認專利申請的新穎性和創造性的,則無需對該專利申請做進一步的檢索。
    需要注意的是,國際檢索報告中所列出的P類和E類對比文件與中國國家階段實質審查的檢索報告中所列出的P類和E類對比文件的含義不同。在國際檢索報告中,“P”表示公布日先于國際申請日但遲于所要求的優先權日的文件,“E”表示在國際申請日的當天或之后公布的在先申請或專利。

5.實質審查所涉及的內容和審查要求
    本節重點說明國際申請進入國家階段的實質審查與非國際申請實質審查的區別之處,對于相同之處則僅僅簡單列舉和指引參見相應的章節。

5.1 對國際初步審查報告的使用
    國際申請的國際初步審查是依據專利合作條約第33條第(1)款的規定對請求保護的發明看起來是否有新穎性、是否有創造性(非顯而易見性)和是否有工業實用性提出初步的無約束力的意見。專利合作條約第33條第(2)-(4)款對于新穎性、創造性和實用性的判斷標準提出了具體要求,同時專利合作條約第33條第(5)款說明,該條第(2)-(4)款所述標準只供國際初步審查使用。任何締約國為了決定請求保護的發明在該國是否可以獲得專利,可以采用附加的或不同的標準。
    基于專利合作條約的上述原則,對進入國家階段的國際申請的實質審查應當依據專利法及其實施細則獨立進行。
    對附有國際初步審查報告的國際申請,從節約原則上考慮,審查員應當參考國際初步審查報告中所提供的意見。但是需要注意,申請人要求作為審查所依據的文本是否對作出國際初步審查報告所依據的文本進行了修改;如果在申請人要求作為審查依據的文本中所要求保護的主題已經在作出國際初步審查報告所依據的文本基礎上進行了修改,則通常可以不考慮國際初步審查報告中對發明是否具有新穎性、創造性、實用性和其他授權條件所作出的判斷。
    需要強調的是,不能簡單地將國際初步審查報告中所給出的指導性意見作為國家階段實質審查的結論性意見。審查員還應當注意在國際初步審查報告中是否引用了未列入國際檢索報告中的其他現有技術。
    對于進入國家階段的國際申請的實質審查,審查員必須對該專利申請是否符合專利法及其實施細則的實質要求作出獨立的判斷。

5.2 審查申請的主題是否屬于可授予專利權的客體
對進入國家階段的國際申請進行實質審查時,首先應該對該申請的主題是否屬于專利法第五條和第二十五條所規定的情況進行審查。即使該國際申請的申請主題(例如賭博工具、原子核變換方法),不屬于專利合作條約實施細則第39條規定所排除的內容,但是它們分別屬于專利法第五條和專利法第二十五條規定的不給予專利保護的客體,因此不能授予專利權。
    有關這方面的審查要求參見本指南第二部分第一章的規定。

5.3 對優先權的審查
    國際檢索報告中列出了PX、PY類對比文件的,審查員應當對該國際申請的優先權進行核實。該國際申請的優先權不能成立的,應當通知申請人。在這種情況下,這些標有PX、PY的對比文件在對該國際申請進行新穎性、創造性審查時可作為評價其新穎性、創造性的現有技術。該國際申請的優先權成立的,則須對其中標有PX的對比文件進行核查,標有PX的對比文件是中國的專利申請(或專利)或者是指定中國的國際申請的,且其申請日早于優先權日,在對該國際申請進行新穎性審查時,須確認該對比文件是否構成抵觸申請。
    國際檢索報告中列出了EX類對比文件,且該對比文件是中國的專利申請(或專利),或者是指定中國的國際申請,并且其申請日介于該國際申請的優先權日和申請日之間的,則也須核實該國際申請的優先權。該國際申請的優先權不能成立的,在對該國際申請進行新穎性審查時,須確認該對比文件是否構成抵觸申請。
    在進入國家階段的實質審查中經檢索找到了在該國際申請的申請日和優先權日之間公開,并影響其新穎性、創造性的對比文件的,或者找到了在該國際申請的申請日和優先權日之間由他人向專利局提出申請并已公開的、影響其新穎性的在先申請或在先專利的,審查員應當要求國際局提供優先權文本,對該國際申請的優先權進行核實。
     
5.4 對新穎性和創造性的審查
    對于在國際初步審查報告中列出、但沒有被國際初步審查意見考慮的某些已公布的文件和非書面公開,在進入國家階段的實質審查中對發明的新穎性和創造性進行判斷時應予考慮。
    國際初步審查報告中列出的非書面公開是指:在國際申請的申請日或者有效的優先權日之前,通過口頭公開、使用、展覽或者其他非書面方式向公眾公開,而且這種非書面公開的日期記載在與國際申請的申請日或者有效的優先權日同日或者在其之后公眾可以得到的書面公開之中。這種非書面公開在國際初步審查階段不構成現有技術,但是在國際初步審查報告中已經引導指定國注意這種非書面公開。
    國際初步審查報告中列出的某些已公布的文件是指:在國際申請的申請日或者有效的優先權日之前提出申請、并且是在該日期之后或與該日期同日公布的專利申請文件或專利文件,或者要求享有一項在該日期之前提出的在先申請優先權的專利申請公布文件。這類已公布的申請或者專利在國際初步審查階段不構成現有技術,但是在國際初步審查報告中已經引導指定國注意這類申請或者專利。
    對國際申請的新穎性和創造性的審查分別適用本指南第二部分第三章和第四章的規定。

5.5 對單一性的審查
    審查員應當注意,在申請人提出的作為審查基礎的申請文件中,是否存在缺乏單一性的多項發明。
    對于缺乏單一性的多項發明,需要核實以下內容。
    (1) 該缺乏單一性的多項發明中是否包含了由于申請人沒有應審查員要求繳納因缺乏單一性所須的附加檢索費或附加審查費,而導致未做國際檢索或國際初步審查的發明。
    (2) 該缺乏單一性的多項發明是否由于進入國家階段后的譯文中又包括了申請人在國際階段未繳納附加檢索費或附加審查費而表示放棄的內容(例如申請人在國際階段選擇對某些權利要求加以限制而舍棄的內容)造成的。
    (3) 對于存在(1)或(2)中的情形,國際局作出的發明缺乏單一性的結論是否正確。
細則112.2    
    經審查認定國際局所作出的結論是正確的,審查員應當通知申請人在兩個月內繳納單一性恢復費,以便將上述內容作為該國際申請中的有效部分。當申請人按規定繳納單一性恢復費后,應認為未經檢索或審查的部分是有效的國際申請內容。恢復后存在的單一性問題,參照本指南第二部分第六章的規定進行處理。如果申請人未在兩個月的期限之內繳納單一性恢復費,應當通知申請人,國際申請中上述未經國際檢索或者未經國際初步審查的部分被視為撤回,這部分內容將不再作為審查的基礎。
    經審查認定申請人提出的作為審查基礎的申請文件中要求保護的主題不存在缺乏單一性的問題,但是與國際局所作出的結論不一致的,則應當對所有要求保護的主題進行審查。
    在國際階段的檢索和審查中,國際局未提出單一性問題,而實際上申請存在不符合單一性規定的缺陷的,可參照本指南第二部分第六章的規定進行處理。

5.6 避免重復授權的審查
細則13.1 
    指定中國的國際申請要求在中國提出的在先申請的優先權或者要求已經指定并進入中國國家階段的在先國際申請的優先權的,則可能出現同一發明的兩件專利申請進入實質審查程序,為防止由此導致的重復授權,應當對此兩件專利申請參照本指南第二部分第三章第6節的規定處理。

6.改正譯文錯誤
細則110   
    申請人自己發現提交的說明書、權利要求書或附圖中的文字的中文譯文存在錯誤, 可以在下述期限內提出改正請求:
    (1) 專利局做好國家公布的準備工作之前;
    (2) 在收到專利局發出的發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起三個月內。
    申請人改正譯文錯誤,應當提出書面請求,提交譯文的改正頁。對于這種情形,審查員應當判斷是否屬于譯文錯誤。如果不屬于譯文錯誤,則應當拒絕改正譯文錯誤的請求;如果屬于譯文錯誤,則需要核實改正的譯文是否正確。在確認修改符合專利法第三十三條規定的情況下,可以依據此修改的文本為基礎做進一步審查;如果改正的譯文仍與原文不符,則應當通知申請人,并對改正的文本是否符合專利法第三十三條的規定進行審查。
    實質審查過程中審查員發現由于譯文錯誤而造成的某些缺陷在原始提交的國際申請文本或者國際階段作出修改的原文中不存在,而在譯文中存在,應當在審查意見通知書中指明。申請人應當在對審查意見通知書進行答復的同時提出改正譯文錯誤的書面請求和譯文的改正頁。此時,僅需核實改正的譯文是否正確以及修改是否符合專利法第三十三條的規定。

 
 
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